超期年检被吊销营业执照，应否适用企业法人强制变更的规定？

有甲、乙两家企业，两家企业法定代表人由同一人担任。甲企业因超期年检被吊销营业执照，乙企业通过年检正常经营。一天，乙企业接到工商机关责令强制变更法定代表人的通知。理由是：依据《企业法定代表人登记管理规定》第四条第六项规定，担任因违法被吊销企业的法定代表人对企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起，未逾三年的不得担任法定代表人。甲企业被吊销了营业执照，法定代表人负有责任，故乙企业的法定代表人应该进行变更。如果不进行变更，工商机关将依据《企业法定代表人登记管理规定》第十二条“违反本规定，应当申请办理法定代表人变更登记而未办理的，由企业登记机关责令限期办理；逾期未办理的，处1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，撤销企业登记，吊销企业法人执照”的规定执行。

　　上述工商机关的行为是否合法？一种意见认为，工商机关下发强制变更通知是正确的，否则就是行政不作为。另一种意见认为，工商机关下达责令变更乙企业法定代表人的通知的法律依据不足，是越权行为。

　　笔者认为：第一种意见是错误的。甲企业超期年检被吊销营业执照，甲企业法定代表人资格中止，这是合理合法的。而乙企业通过了年检，不能因为乙企业的法定代表人同时是甲企业的法定代表人，而影响乙企业的正常经营活动。

　　法治社会的重要标志就是责任权利界定和对等，以求公平、公正。甲企业的责任应由甲企业负，不能归为乙企业。从法律层面上看，强制企业法定代表人变更的法律依据可见《企业法定代表人登记管理规定》第四条：有下列情形之一的，不得担任法定代表人，企业登记机关不予批准——无行为能力或限制民事行为能力的；正在被执行刑罚或者正在被执行行政强制措施的；正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义经济秩序罪被判处刑罚，执行期满未逾五年的；因犯有其他罪被判处刑罚，执行期未满三年的，或者被判处剥夺政治权利执行期未逾三年的；担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或董事、经理，对企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；担任因违法被吊销营业执照企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；个人负债数额较大，到期未清偿的；有法律和国务院规定不得担任企业法定代表人的其他情形。

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　　该法条采用列举法规定了不得担任法定代表人的几种情形。如果企业触犯了以上法条，毋庸置疑，法定代表人必须进行变更，受到相应的行政处罚。

　　但从本案来看，超期年检并不在以上规定范围之列，所以工商机关下发强制变更法定代表人通知的法律依据不足。那么，超期年检是否适用第四条第六项规定呢？答案是否定的。因为适用该项的前提条件是要证明被吊销营业执照企业的法定代表人应对该企业违法行为负有个人责任。退一步讲，即使属于负有个人责任的情形，也是从被吊销之日起未逾三年的不得担任新的企业法定代表人，而“主人公”担任乙企业法定代表人先于甲企业被吊销营业执照，因此不适用该项规定。那么是否可以适用第八项规定呢？同样不适用。该项规定明确了除有法律和国务院规定不得担任企业法人的情形外，其他情形均可以担任企业法人。

　　如果硬要查找对超期年检企业的处罚依据，《企业法人登记管理条例》符合该项规定，但该条例仅对超期年检作出规定，而对吊销营业执照后的处理并未作明确规定，因此也不能作为法律依据。再者，从企业法定代表人产生、变更的程序来看，通常由企业内部产生，而非外部强制的结果。《企业法定代表人登记管理规定》第五条规定：企业法定代表人的产生、免职程序，应当符合法律、行政法规和企业法人组织章程的规定。这就告诉我们，法定代表人的产生和变更，需要企业内部按照章程规定的程序进行变更，如果行政机关强制变更，显然属于越权。

　　笔者也不赞成第二种意见，因为这条意见表述得并不全面。超期年检致使企业失去了市场主体资格，企业法人负有不可推卸的责任。虽然不能以此作为强制要求另一家企业变更法人代表的依据，但毕竟给甲企业造成了不可弥补的损失。工商机关一般将吊销营业执照的法定代表人列入“黑名单”，如果法定代表人被锁定，新申请企业将不予批准，这时应给法定代表人下达行政指导意见书，使其从中接受教训，防止再次出现类似问题。当前，企业年检正在进行中，无论是工商机关还是企业，都应重视年检中出现的这一问题。