第一届中国破产法论坛上的讲话上市公司破产

清算是一种法律程序，社团注销时，必须进行财产清算。第一届中国破产法论坛上的讲话-最高院民二庭刘敏法官2010年01月13日星期三09：25刘敏(最高人民法院民二庭法官)：各位女士、先生们、各位同仁大家好！我今天上午主要就公司解散清算(qingsuan)和破产清算(qingsuan)这两个程序的衔接问题做一个简短的发言。作为公司法下的公司解散清算程序和破产法的破产清算程序应该说是法人制度、公司制度终止的两个途径，也是整个法人退出机制的一个不可分割的两个部分。作为解散清算它的理论前提在启动的时候前提是什么前提是资产大于债务，所以一般情况下经过解散清算，债权人的权利是可以全额实现的，并且还可能有剩余财产给股东进行分配。而另一个是资不抵债，这两者的衔接我想主要从以下几个方面来介绍。
刘敏(最高人民法院民二庭法官)：第一个方面是关于两个程序的衔接。一般情况下，我们刚才也提到公司解散清算进行的结果是债权人的权力得到全额实现并且还有剩余财产可供分配。非一般情况下，由于在启动解散清算的时候因为解散清算包括自行清算和强制清算。自行清算不进入我们法院程序，强制清算进入法院受理程序。是从帐面上体现到底是资产大于负债还是资不抵债，在这种情况下，解散清算程序启动以后在清理企业的财产和编制资产负债表以后发现了公司确实是出现了破产原因，这种情况下就出现了解散清算程序向破产清算程序转化的问题，就是我们今天说到的衔接问题。
刘敏(最高人民法院民二庭法官)：对此公司法和破产法都有相应规定，公司法188条规定，清算组解散清算下的清算组应该向法院申请破产。在破产法第7条也做了相应规定，在公司解散未清算或者清算到一半的时候发现出现破产原因的时候也要由负有清算责任的人向法院申请破产，两个法律都做了衔接的规定。在对破产法第7条理解时大家一定注意是包括两个情况的，一种情况是在解散事由发生以后已经启动清算程序，就是已经开始清算，已经有了清算组，这时候发现资产不足以清偿债务的时候，这时候申请主体是我们的清算组，负有清算责任的主体包括两块的。另外还包括一种情形是解散以后应当清算没有清算也就是解散清算并没有启动起来的时候这个时候企业也出现了破产原因。这些公司法下的解散事由出现的时候，在很多情况下企业也出现了事实上的破产原因，这时候我们说解散清算程序并没有启动，这种情况下按照破产法第7条的规定，负有清算责任的人指的是清算义务人，是公司法下的清算义务人，对有限公司来说是股东，股份有限公司是董事和控股股东，他们也有义务向法院申请破产，这是程序上的衔接。
刘敏(最高人民法院民二庭法官)：第二个衔接是清算主体的衔接，在不同程序下清算主体的衔接，这个主要是涉及到强制清算程序中的清算组和破产清算中的清算组管理人和其他管理人的衔接问题。我们对这个衔接也做了相应的规定，强制清算下清算组是由于法院根据需要在公司的股东、监事、董事、高管人员和中介机构、专业人员之间根据需要指定，清算组在强制清算过程中如果发现企业出现破产原因，要从解散清算程序、强制清算程序向破产清算程序转化。我们首先面临着破产清算案件的管理人如何来指定，在两个程序衔接过程中管理人如何来指定。
刘敏(最高人民法院民二庭法官)：在指定办法中考虑到整个清算程序的效率问题，为了对原有成果的利用问题，如果原先在强制清算中已经有法院指定的清算组符合破产法下清算组管理人的条件，也就指定办法，第19条规定的，这种情况下可以考虑将原先强制清算中的清算组直接指定为我们破产案件的清算组管理人的，这是为了效率的提高，两个程序的衔接。如果说原先在强制清算中的清算组并不符合我们破产法下的清算组管理人条件的这时候如果说原先清算组中的某一些成员还可以利用的话，不妨把他指定为我们破产案件的清算组，新成立清算组成员或者是再考虑指定中介机构管理人的时候适当的给予考虑，这个是基于衔接的需要。
刘敏(最高人民法院民二庭法官)：刚才提到强制清算，清算组的组成上，主要是使用公司的内部人员，公司的股东、董事、监事、高管人员，只有在这些人员不能依法清算的时候，才考虑中介机构和专业人员，尽可能还是放在内部人员自己来解决。因为强制的前提总的来说还是资产大于负债，这样利益可全额实现，股东的利益需要在这个过程中得到充分的考虑，所以说尽可能的用公司的股东、董事、监事、高管人员做清算组成员。但是我们不排除用中介机构和专业人员，这是为了将来整个专业队伍的考虑。刚才所说的在强制中主要要用的人员恰恰是在破产清算中管理人最忌讳的人员，在进入破产程序以后是可以考虑再组成新的清算组的时候把他们纳入进来做新的清算组的成员。这个问题除了在强制清算向破产清算转化中有这种考虑以外，另外对金融机构的行政清理清算中的清算组、清理组同样有这种考虑。除了两个程序的简单衔接以外还考虑到了国家政策和法律的衔接这种需要。这是在清算主体上的衔接。
刘敏(最高人民法院民二庭法官)：第三个涉及到制度上的衔接，在解散清算向破产清算的转化中刚才提到前提是什么是在解散清算中发现企业确实出现了破产原因、财产不足以偿还全部债务。在这种情况下公司法、破产法都做了相应的规定，这时候应当转入破产清算程序。我们在制订司法解释的时候也是基于实践考虑，为了效率的提高我们专门设置了协定机制，在这样的程序转化中设定了一个协定机制。希望在这种情况发生的时候，在解散清算过程中发现企业确实出现破产原因的时候，如果能够基于意识自治，而且是一个公平合理的结果的情况下可以通过协商来确定一个协商债务清偿方案。如果说大家对公平、合理债务清偿方案都认可的情况下，这时候我们不妨按照一定的程序确认债务清偿方案的效率，而且大家就按照这个清偿方案将仅有的财产进行一种公平合理的分配，以实现在破产清算的结果。这是为了避免进入破产清算程序而设定的一个协定机制。
刘敏(最高人民法院民二庭法官)：这个协定机制鉴于司法解释的权能限制最后采纳的是全体债权人同意，有一个权利受削减的权利人不同意的时候这个协商的方案是不能通过的，这个情况在实践中用起来难度比较大。刚开始效率用双重标准，三分之二以上的人数同意就可以了，但是鉴于司法解释权能有限不好做此规定。在这里面应该说还有欠缺，有待于立法进一步完善。第四个衔接我们说是关于有关费用的衔接，这个费用包括两块费用，一个是管理人的报酬费用，清算主体的费用，一块是法院的案件受理费的问题，在强制清算向破产清算的转化过程中存在着这两笔费用的衔接。破产费用在新出台的司法解释中最后是没有公布的，但是对于公司强制清算案件的受理本身这个案件的受理费大家没有更多的争议，总的来说是按照公司的财产总额，按财产数进行收取案件受理费的。跟破产的案件受理费差距在最高额上，在清算过程中没有对最高额进行限制，但是在我们破产清算中最高额有一个限制，考虑到资不抵债的情况。