破产程序中的银行抵销权

一、导论：问题的提出和界定 “破产程序中的银行抵销权”这一命题时涉及了至少两个部门法领域内的权利实践与操作，即破产法（商法）上的权利行使、限制与保障问题和银行法（经济法）上的权利行使、限制和保障问题。而且，由于“抵销权”作为该命题的核心范畴，同时还决

一、导论：问题的提出和界定

“破产程序中的银行抵销权”这一命题时涉及了至少两个部门法领域内的权利实践与操作，即破产法（商法）上的权利行使、限制与保障问题和银行法（经济法）上的权利行使、限制和保障问题。而且，由于“抵销权”作为该命题的核心范畴，同时还决定了其实践与操作必然还将以民法，尤其是合同法上关于“抵销权”的相关规定为根本依托。因此，“破产程序中的银行抵销权”面临着相对而言比较复杂的法律适用问题，对该问题的进一步探索和研究应该是有一定理论和实践意义的。

首先，从银行抵销权的角度来分析。抵销作为（compensation,set-off）作为一种早在罗马法时代就业已存在的债的消灭方式，指二人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。在当前商业银行的贷款的信用风险增大的市场环境中，抵销权对保护商业银行债权尤其具有重要意义。由于商业银行贷款的实现表现在对贷款的回收上，而在商业银行债权之保护和实现的法律机制中，抵销权无疑是最有效的一种。当然，商业银行应当如何运用抵销权这一工具手段维护自身利益，包括其适用规则、程序、限制及救济等，应该成为需要认真思考和对待的问题。

其次，从破产程序的角度来看。应当承认的是，在现代社会，破产立法及设定破产程序的首要目的与任务在于“最大限度地实现债权保障”，实现对债权人利益的维护。因此，破产程序是一种“在公力监督下的债权人自治程序”。在破产程序中的抵销权则有力地实现了这一维护债权人利益的目标，在最大限度内迫使债务人以其最大的偿债能力满足了债权人的债权。这是因为破产程序中抵销权具有的优先权性质和担保功能，使得其有可能实现某种限度内的个体公正：“如果一方的资力减弱，陷入破产时，一方当事人已无法完全给付，却强求他方完全给付，显失公平，为维护破产债权人的利益，实现法律上的公平，有必要给予对破产人同时负有债务的债权人一种特别保护措施，即具有优先权性的抵销权。”

由此简单的分析可见，无论是破产程序还是银行抵销权，都有着相同指向的价值目标和功能追求。在功能上，破产法与银行法都在发挥某种宏观调控的作用，前者通过贯彻与强化优胜劣汰的竞争法则，优化经济资源的配置，传递相关的经济信息，促进企业改善经营管理，提高经济效益，保障社会经济的平稳健康运行。而后者则依靠抵销权等工具手段回收债权，降低商业银行的不良贷款率，从而维护国家的金融稳定和经济安全，实现国家平稳的经济交易秩序。而且，两者类似的功能作用都指向统一的价值目标，即最大限度地维护破产程序中包括银行在内的债权人的利益。

但问题并非如此简单。实际上，当破产程序与银行抵销权在宏观上拥有相同的价值目标的同时，还存在微观上具体规则甚至是价值指向上的差异、分歧乃至冲突，比如，在效率居先还是公平居先上的分歧；在倾向债权人利益还是债务人利益保护上的分歧等。即便是这些分歧都已经解决，在债权人利益保护这一名体内，都仍然面临着特定债务人利益居先还是债权人整体利益居先上的冲突和分歧。出于对商业银行利益的优先考量，银行法必然对商业银行贷款行使抵销权这一个别债权人利益持有优先保护的态度；而破产法程序的相关立法则认为“个别债权人”所实现的“公平”乃是以牺牲另一形式的“公平”为代价，因为抵销有利于主张抵销的破产债权人而不利于破产财产，因而不利于全体破产债权人的一般清偿利益利益，破产程序应当是一种集体清偿、公平清偿，如果大量使用优先权，破产程序实际上就变成了个别清偿、不公平清偿。因此，有的国家的破产立法甚至不承认破产程序中的抵销权。诚然，两种立法理念却都有可能“过犹不及”，而应当追求的是对破产人负有债务的特定债权人的个别利益和所有债权人的集体利益利益进行平衡。
但是必须要承认，这种分歧和冲突是现实存在的，在实践中的确可能产生出一些问题，需要首先加以明确的是：银行抵销权乃是银行作为市场上平等主体的一员所享有的往来交易中产生的债权的衍生物（从权利）。第一，抵销权并非破产法伤新创设的实体权利，而尽是为实现某些债权的优先性、担保性；第二，其存在本身已然对破产债权人殊为有利，无需再行扩张适用之道。因此，作为一项民法权利，其无非是以商业银行作为债权人的民法抵销权制度在破产程序这一特殊法律时空内的适用。故，商业银行的抵销权在适用上须受到作为特别法的破产法的诸多限制。

在此需要补充的一点是，如果跳出“法条主义”的视野以外，在“破产程序中的银行抵销权”这一领域内所遭遇的诸多实现问题，更多的就并不完全归咎于现行法律不完善或不那么完善、不细致或不那么细致。这些问题其实需要依赖众多法律实务人士和法官的智慧和实践来加以解决。毕竟横亘于两个部门法之间、面临着诸多冲突（包括积极冲突和消极冲突）的法律适用难题，并不能完全指望事无巨细的法典化工程来解决。要知道，法典编纂有限而社会生活实践无限。如果能秉持这样的价值取向，即在特定债权人（银行）利益和全体债权人利益之间加以适当的，有时候是个案性质的权衡，那么实践的理性和理性的实践应该能够为我们提供令人满意的答案。

最后，本文在下述意义上使用“银行抵销权”这一概念，即银行与客户双方互有债权、互负债务时，银行债务在等额内归于消灭。银行行使抵销权的权利，从狭义上来讲，表现为银行以贷款人身份以其客户（借款人）存放在银行的存款来抵销其所欠贷款的权利，除民法以外，银行法对银行抵销权的行使、适用、效力等内容都有一些特别规定。
在此基础上，本文抽离出以下几个问题作为“破产程序中银行抵销权”这一命题的主要论题：第一，银行在破产程序中行使抵销权的正当性权源；第二，破产程序下银行抵销权行使中的债务申报问题；第三，破产申请受理前银行行使抵销权的限制：强迫存款及主动存款问题；第四，破产程序中银行抵销权的对抗效力：债权被冻结时的抵销；第五，未到期债权和加速到期条款；第六，破产程序中银行不同分支机构债权的抵销问题。

二、银行在破产程序中行使抵销权的正当性权源

该问题的提出主要是为了解决，破产法中规定的法定破产抵销权的效力如何，其是否可以被援用来否定银行与客户之间关于抵销的相反约定。

根据《企业破产法》第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即承