论破产抵销权

　　一、破产抵销权之意义与行使特点

　　(一)破产抵销权之意义

　　破产法上的抵销权(简称破产抵销权)，是指债权人在破产申请受理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。我国新《企业破产法》(下称新破产法)第40条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即破产抵销权。

　　抵销权本是民法上的权利，但其运用于破产程序中对维护债权人的权益具有重要的意义，可在债务人丧失清偿能力的情况下使其债权在抵销的范围内得到全额、优先清偿。破产法上的抵销制度，是破产债权只能依破产程序受偿的例外。在破产程序中承认抵销权的理由，“一是抵销制度是为了担负担保性功能，通过行使抵销权，而不根据破产手续就能优先得到清偿;二是如果不允许抵销，就会产生不公平的现象，即：自己欠破产财团的债务，被要求作出全面地履行;与此相对，自己拥有的债权则作为破产债权，只能受到按比例的平均的分配(清偿)”[1].相同的当事人之间，同样的债权却处于不平等的清偿地位，有违公平原则。所以，基于“自然的公平”原则，一些国家在破产法中专门设立了破产抵销权，以保障破产债权人的上述权益。

　　也有的国家不允许进行破产抵销，如法国、比利时、卢森堡等国。反对破产抵销的观点认为，破产抵销的作用在于使享有抵销权的债权人实际上达到担保其债权实现的目的，这违背了按比例分配债务人财产的原则，因为享有抵销权的债权人通过抵销得到了对其债权的充分偿付，这使得抵销类似于一种未公开的担保权，对其他债权人而言是不公平的[2].所以这些国家的立法原则上是禁止破产抵销的，但其禁止的范围主要限定在两个相互独立的请求权之间，对于一些相互关联的特殊交易形成的交叉债权往往也是允许抵销的。如否定破产抵销的法国，也允许保险费与保险金的抵销，以及破产人所交付货物的应收价款与迟延履行或瑕疵履行产生的损害赔偿权的抵销[3].我国破产法允许破产抵销。

　　(二)破产抵销权之特点

　　抵销是交叉债权人的特有权利。在破产程序中，可用于抵销的债权债务，均应是当事人无争议，或得到司法、仲裁生效裁判确认的。而且允许破产抵销的债务，应是债权人在破产申请受理前对债务人即破产人的债务。超过诉讼时效的自然债权不得主张破产抵销。

　　为适应破产程序之特点、保证对债权人的公平清偿，破产法对民法中的抵销权加以适当的扩张或限制，形成破产法上的抵销权，并产生一些不同于民法抵销权的特点。《合同法》第99条第1款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或合同性质不得抵销的除外。”该法第100条规定：“当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。”除此之外，民法上的抵销权，对相互抵销的债权成立的时间、性质等无特殊限制。对民法或合同法上规定可撤销的合同，享有民法上撤销权的一方可以主张抵销(视为其放弃撤销权)，对方当事人无抵销权。

　　破产法上抵销权的构成则有所不同，上述一些限制可能并不适用。因为在破产程序中，未到期的债权在破产申请受理后视为到期;附条件的债权也享有受偿权利;不同种类标的物的债权均要折合为货币形式加以等质化，都构成破产债权，所以均可能在破产程序中进行抵销。

　　但另一方面，破产法上的抵销权为保证抵销的公平，有不同的抵销规则，并规定有禁止抵销的条款，如原则上仅允许破产申请受理前成立的债权相互抵销，因债权性质在破产程序中无权受偿者也不得抵销。在破产程序中，由于存在破产撤销权，破产人在破产申请受理前一年内对其未到期债务的提前抵销清偿可被管理人依法予以撤销，虽然其作为享有期限利益的一方当事人可以放弃期限利益而主张行使民法抵销权。此外，根据新破产法第32条规定，破产人在破产申请受理前6个月内，既使是对到期债务进行的抵销清偿如不符合法律规定，也可能被管理人撤销。破产撤销权的设置是为保障对全体债权人的公平清偿，所以在破产申请受理前的法定期间内进行的任何违反法律、妨碍公平清偿的债务抵销，在破产程序启动后都将被撤销。

　　民法上的抵销权，可以由当事人的约定而排除，法律一般并不加以干涉。但破产法上的抵销权属于特别程序中的法定权利，所以一些国家立法规定，该权利不因当事人在破产程序外的事先约定而被排除，如英国。不过破产债权人可以自行放弃此项权利，行使对其民事权利的处分权。

　　由于抵销的前提是当事人相互负有债务、享有债权，所以，如果一方在对方可能进行抵销的情况下将其债权或债务转让给他人，就可能导致抵销权无法行使。为此，一些当事人在合同中规定禁止债的转让，以防止有人恶意转让债权或债务，规避他人行使抵销权。有的国家还立法规定，如果债务人破产，即使其转让债权或债务也不影响他人抵销权的行使。

　　(三)破产抵销权之行使

　　对破产抵销权的行使方式，各国立法规定不一，我国破产法对此未作具体规定。有的人主张，抵销权可以自动行使，也就是说，在当事人双方交叉债务产生之时，不经抵销意思表示即可自动消灭相互债务。笔者认为，这种观点有所不妥，可能违背当事人原订立相应合同之本意，使抵销从原本之结算意义上的活动，不当地扩展到合同订立之目的阶段，从而影响正常的交易秩序，甚至出现为获得抵销权而欺诈性的订立、履行合同的现象。所以，抵销权应当通过当事人的明确意思表示行使。

　　债务抵销不具有溯及力，在当事人做出抵销的意思表示、行使权利之前不具有自动消灭债务的效力。所以，在债务人行使抵销权之前如果对可抵销债务的履行有违约行为，仍然要承担违约责任。

　　民法上的抵销权，双方当事人均可主动提出行使。破产法上的抵销权，一般认为只能由债权人主动向管理人提出行使，管理人(或债务人即破产人)不得主动主张债务抵销。我国新破产法第40条明确规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销”，但并未规定管理人可以主动向债权人主张抵销。因为抵销权作为债权人的一项权利，是可以任由其行使或放弃的，而管理人主动主张抵销，将使个别债权人受益，使破产财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与管理人应当为全体债权人共同利益活动的职责不符。至于债务人即破产人在破产案件受理后已丧失对财产的管理与处分权，自然更无主张抵销的权利。只有在重整程序中，债务人自行管理财产时，才可能出现债务人对债权人主张的抵销权是否承认的问题。所以，破产抵销权在行使方式上与民法抵销权存有区别。在破产抵销中，因债权人之债权可行使抵销权，故称主动或自动债权。破产人即债务人之债权因不得主动进行抵销，故称被动或受动债权。