涉外破产的若干法律问题

自改革开放以来，我国的对外经济交往日益扩大，所遇到的涉外破产案件也明显增多。在比较分析若干国家的涉外破产理论与实践的基础上，结合我国的实际情况，对有关涉外破产的法律问题进行探讨，无疑具有较为重要的现实意义和理论意义。在涉外破产中，需要对债权人实行特

　自改革开放以来，我国的对外经济交往日益扩大，所遇到的涉外破产案件也明显增多。在比较分析若干国家的涉外破产理论与实践的基础上，结合我国的实际情况，对有关涉外破产的法律问题进行探讨，无疑具有较为重要的现实意义和理论意义。在涉外破产中，需要对债权人实行特殊的保护与救济，应防范债务人实施欺诈性转让和不公平的优先清偿，应将关联公司作为债权人时的求偿列入从属地位，必要时应让母公司对子公司的债务负责；在破产域外效力问题上，宜突破严格的地域性原则，采取有限制的普遍性原则；在承认外国和解时，应着重考虑外国和解的目标、和解进行地及本国债权人的参与状况等因素。作为社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，我国的破产法应设专章就涉外破产问题作出规定，并应与国际通行的做法接轨。

　　自改革开放以来，随着外商投资企业和海外投资企业的迅速发展，涉外破产案件明显增多〔1〕。对有关涉外破产的法律问题进行研究， 无疑具有较为重要的现实意义和理论意义。所谓涉外破产，是指含有涉外因素的破产，它主要表现为债权人、债务人或破产财产处在不同的国家，国外学者往往称之为“国际破产”或“跨国破产”〔2〕。 与国内破产相比，涉外破产的特殊性是不容忽视的，处理涉外破产案件时不可避免地会遇到一些特殊的法律问题，如对债权人的特殊保护、破产的域外效力、涉外破产中的和解等等。为适应社会主义市场经济的发展，我国正在制定新的破产法，在新的破产法中当然有必要对涉外破产问题作出规定。本文拟在比较分析若干国家的涉外破产理论与实践的基础上，结合我国的实际情况，探讨涉外破产的几个法律问题，以期有所裨益于相关立法和实践。

　　一、债权人的特殊保护与救济

　　在涉外破产案件中，由于债务人具有国际联系，或位于国外，故经常实施抽逃资金、转移资产、欺诈性转让或对个别债权人进行不公平的优先清偿等侵害债权人利益的行为。同时，某些债权人可能利用其具有的特殊身份（如破产公司的关联公司等），在破产中巧作安排，使自己受益而损害其他债权人的利益。因此，对债权人进行特殊的保护与救济是很有必要的，常见的措施有以下几种：

　　（一）优先受偿〔3〕与欺诈性转让的防范

　　1.某些债权人在国外优先受偿问题

　　破产法的一个基本原则是当破产程序在一国开始后，债务人便丧失了处理其财产的权力，债权人也只能通过该破产程序获得偿付。但是，当债务人拥有的破产财产位于多国境内时，这一原则便很少起作用。如果其破产财产所在国不承认别国的破产宣告，那么债务人仍然可以在这些国家保持对其财产的控制，他便可能根据自己的意愿来选择优先受偿的若干债权人。另外，如果在财产所在国进行了另外一个破产程序，某一债权人在这一程序中获得了部分偿付，那么应当如何对待债权人（包括本国的和外国的）在国外接受的偿付各国的破产理论与实践提供了几种解决方法：

　　（1）债权人在国外接受的偿付应当归还到本国的破产财产中去。 国外有的学者认为，这样做旨在消除当债务人在某一国的财产较少不足分配时，一部分债权人通过查封债务人在另一国的财产而获得偿付，从而损害其他债权人利益的不公平后果〔4〕。英国破产法（1986 ）规定，法院可以命令债权人详细报告其在国外接受的分配，并为全体债权人的利益考虑，分配所得应当转移到英国的破产管理人手中〔5〕。

　　（2）区分债权人获得偿付的不同方式而予以分别处理。 将债权人在国外获得的偿付分为直接从债务人处获得的自愿偿付（voluntarypayment）和债权人通过执行外国法院的胜诉判决获得的非自愿偿付。 对于前者，应当由本国的破产管理人起诉追回；对于后者，则在国内的破产分配中予以扣除（deduction）〔6〕。

　　除了上述（1）、（2）两种做法以外，美国破产法中的分配原则（principle of marshalling）也得到了较为广泛的肯定。美国破产法（1978）第508节规定，债权人如果在外国接受了部分偿付， 则丧失因相同请求在美国破产程序中接受分配的权利，除非其他债权人在美国破产程序中接受了与他所接受的偿付同等的分配。这一规定被认为是对债权人在破产分配上大致公平的一种处理方法，并为一些国家所仿效〔7〕。

　　比较起来，上述三种方法尽管都体现了债权人平等的原则，但在实际操作中，要追回债权人在国外接受的偿付，在许多情况下不太现实，美国的做法则相对灵活简便且易于实施。从中国的实践来看，《企业破产法》（试行，1986）以及《广东省公司破产条例》（1993）、《深圳经济特区企业破产条例》（1993）中均规定，人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效。笔者认为，在处理涉外破产案件时，这里所说的“债务人”与“债权人”不仅包括国内的，也应当包括国外的（《企业破产法》只适用于全民所有制企业，债务人一般不包括国外的），这样可以使债权人在中国破产程序外获得的偿付归于无效。但是，由于没有明确对于这种无效的后果应当如何处理，这些规定明显缺乏可操作性。另外，现有破产立法均未规定个别债权人在国外优先受偿的效力问题。中国法院在进行破产财产分配时，如果完全不考虑债权人在国外的受偿，客观上就会在债权人之间造成一种不平等。为克服这一弊端，可以借鉴美国的分配原则，在破产法中对这一问题作出明确规定。

　　2.某些债务人在破产前后实施欺诈性转让问题

　　债务人在破产前后，基于其自身利益或与某些债权人之间的特殊关系等原因，可能会将本应属于破产财产的财产实行欺诈性转让（包括无偿转让、非正常的低价转让等），这样便在很大程度上减少了可供分配的破产财产，损害了全体债权人公平受偿的利益。因此，许多国家的破产法对废除欺诈性转让（fraudulent transfer）的问题做了规定。 各国的具体规定有所不同。有些国家（如英国、法国、比利时等）认为破产在原则上具有回溯性（retroactivity）， 可以溯及债务人停止支付之日，债务人在这一回溯期间内实施的所有行为（包括交易）如果损害了善意第三方的利益，则有可能被认为无效而遭撤销；有些国家（如德国、意大利、荷兰等）的破产法则针对债务人的不同行为分别规定了涉嫌期间（suspect periods）， 凡在涉嫌期间内进行的损害某些债权人利益的交易，有可能被宣布为无效；在美国，破产管理人可以根据破产法第548节的规定， 请求撤销发生在破产程序开始前一年内的欺诈性转让交易，而且当不能利用这一规定时，还可以援引其他有关防止欺诈的规定来请求废除某些交易〔8〕。