破产清算律师：解散清算中的关键问题(二)破产清偿

清算是一种法律程序，社团注销时，必须进行财产清算。破产清算(qingsuan)律师：解散清算(qingsuan)中的关键问题(二)2010年10月22日星期五10：30五、清算组的形成和议事规则(一)清算组的形成有限责任公司清算组来源自股东，此处清算义务人与清算组成员身份重合，不可任意确定。股份有限公司中，董事、股东大会具有确定清算组的法定义务，由以上人员内部选举或对外聘任清算组。在公司外聘清算组或人民法院指定清算组时，清算组成员可以是公司董事、监事、高级管理人员、股东、主管部门、中介机构等或中介机构中其他专业人员。清算组成员选定无非遵循着与公司、股东没有利害关系和有利于保证清算公正的原则进行。出现不利于清算事务的法定情形应该依照选举程序更换清算组成员。在股份有限公司对于有职工持股的(或工会持股、亦或信托持股)或具有国有股权情况下，清算组成员中应该有经过合法程序确认或工商登记中确定的职工持股或工会代表加入,而且为了获取这种共有股权中共有权人的利益，对确定《分配方案》时，共有股权的代表人必须取得合法的授权。公司自行清算情形基于公司股东会或股东大会决议而形成，在解散的同时清算组成员可以一并选举产生，尤其在公司股东会难于召集或职工持股的情况下适宜这种操作方式。清算组形成后应当依照《公司登记管理条例》第42条规定，自成立之日起10日内将清算组成员、清算组负责人名单向公司登记机关备案。(二)清算组成员组成清算组的成员人数法律未作出限制性或倡议性规定，现实中可以是单数，也可以是复数；既可以是自然人，也可以是法人。清算组为法人时仍然由法人派出自然人代表参与清算。但是按照多数决的原则，当清算组成员为自然人时，笔者建议人数为单数。除对于法定通过股东会确认的程序外，大部分时间均是清算组自行处理清算事务，引用多数决的原则便于清算工作推进和责权区分。(三)完善清算组的议事规则现行清算制度下对于清算组的召集程序、议事规则和表决程序均没有明确法律依据，所以在清算组成员为自然人组成时，经常发生问题：一方或多方故意不参加会议致使清算会议无法召开，或虽参加会议但由于议决事规则不清晰，而不能达成一致或多数意见，构成清算僵局。笔者建议建立如下清算组的议事规则：第一、建立清算组代表制度。各清算人是不可分割的一个整体，每个清算人的地位应该均可代表公司，执行内部清算组成员共同作出的决议不可避免出现代表行为的冲突，所以实践中在清算组为自然人数人时大多采取清算代表人制度。最高人民法院关于适用《公司法》若干问题的规定(二)第十条第二款规定公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼。此规定可以作为清算组代表制度的理论依据。第二、章程或现行法律对议事规则进行规定，或者公司最好在清算组形成之前或形成之时，制定规则，并得到公司董事会、股东会或所有清算成员认同或通过。我国《公司法》司法解释三(征求意见稿)第二十条规定清算组对清算事务作出决议，须有清算组成员二分之一以上的人员出席，且由全体成员过半数通过。清算组不能达成有效决议的，可以请求人民法院作出裁定。确定了清算组的议事规则，可以借鉴。六、公司解散清算中的法律责任解散清算制度之所以能够行之有效，保障公司合法退市制度，主要是对于清算义务主体及清算人有一定的职责制约，这样才能督促公司相关义务主体依照法定程序、严格的履行清算义务。2005年修改的公司法、最高人民法院《关于公司法的若干意见(二)》中规定了九处民事责任及相关法律中建立的制约机制是公司解散清算制度不可或缺的重要组成部分。(一)民事责任1、清算组妨碍清算的侵权赔偿责任A.清算组未履行向债权人通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，公司债权人可以主张。B.执行未经确认的清算方案给公司或债权人造成损失，公司、股东或债权人可以主张。C.清算组从事清算事务时，违反法律、行政法规或公司章程给公司或债权人造成损失，公司和债权人可以主张。2、有限责任公司股东、股份有限公司的董事和控股股东或实际控制人(即清算义务人)妨碍清算的侵权赔偿责任A.未在法定期限内成立清算组进行清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或灭失，在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任。B.怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，对公司债务承担连带清偿责任。C.在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失或者未依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，上述责任主体承担责任。3、股东或发起人出资不足的补充连带责任未缴出资股东以及设立时的其他股东或发起人，在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任。4、承诺第三人的补充连带责任未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，在工商登记部分承诺承担法律责任的第三人可以承担民事责任。5、内部责任分清上述责任人为二人以上的，其中一人或数人承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任的，人民法院应以支持。(二)行政责任我国现行法律中只规定了对于清算组的行政责任，清算组作为公司特殊时期一个责任主体在承担民事责任外，仍然可以承担行政责任，而且这种行政责任是脱离公司的独立责任。但同样，如果清算组承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金后，其财产不足以支付时，民事赔偿具有优先顺位。(三)刑事责任我国刑法第162条妨害清算罪和隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告罪，对清算人和清算义务人等直接责任人员在公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的规定了承担刑事责任。(四)现行解散清算责任之不足1、引用可撤销侵权之诉制度。上述民事和刑事责任均是在公司清算阶段的责任依据，但是许多公司清算前即已经开始侵害债权人和其他人利益，如，解散前一定时期出现《企业法》第31条中无偿转让财产，以明显不合理的价格进行交易的，或放弃债权等侵害股东利益的情况。这些情况虽然远不及中对债权人利益侵害程度严重，但同样损害其他权利主体的直接利益。法中对于这部分行为划入可撤销债务人行为之列，即管理人有权请求人民法院撤销该债务人侵权行为，言外之意为债权人能够分到仅存财产权益进行了最大限度保护，而在公司法解散清算中显然无此立法保护。2、解散清算程序之不足。我国公司法律制度中对公司管理层及控制股东侵权责任纠纷虽为解散清算之前责任追究提供了有效法律保障，而且公司法若干问题(二)第12条同样规定了债权人异议的处理方式，但由于立法中未规定侵权责任纠纷的处理方式和程序，导致此类诉讼包括其他仲裁和纠纷何时解决存在理解不同。自行解散中权利主体起诉是否对清算产生影响，或财产保全的途径，以及强制清算中可否合并处理或由同一人民法院受理、诉讼和执行程序如何中断均需要立法或人民法院以司法解释形式加以规定。这些问题同样给法律工作者以广阔研究空间。七、公司清算中债权处置(一)清算中一般债权处置债权人的地位不同于清算中债权人会议的作用和权限，主要原因是解散清算中公司有剩余财产，而清算中，由于企业财产不足以清偿债务，债权人的债权不会得到全额或完整的保护，则债权偿还方案关系到每个债权人的重要利益。而解散清算中由于能够足额偿还债务，完整保护债权人的利益后公司仍有剩余。这一重要区分导致解散清算中不需要引入债权人会议，而且法律对债权的确认仍然规定了诉讼确认和提出质疑的权利，并且规定了对超期申报债权的救济，这些都是债权人可以一步到位寻求法律帮助的途径。与此同时，债务的清偿方案是否需要经全体债权人确认在公司自行清算程序中无规定，在向清算转化时采取了债权人通过理论，通过后可不向清算转换，直接终结解散清算，减少了司法成本。应该说如果在公司清算中债务清偿矛盾不多，而且资产负债率相对较高时，完全不用考虑债权人想法，情况相反则应该引用债权人通过理论，可以采取债权人会议制度，或采取逐个确认清偿的方法，避免纠纷和矛盾。(二)清算中劳动债权处置一般情况下，企业拖欠职工工资和保险等费用的情况下，在企业的相关财务会计资料和劳动保障部门等书面文件中有明确记载，清算组应该对上述资料进行调查核实后列出清单，并将清单在企业经营场所予以公示，职工对清单记载有异议的，可以请求清算组予以更正，管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼，请求确认债务人拖欠工资和福利的具体数额。我国公司法及相关解释中对一般债权的质疑途径，应该同样适用于劳动债权。八、制订分配方案过程中遇到的难点问题(一)职工持股主体的财产分配1、职工持股的法律规范依据企业职工持股制度是指公司制企业内部员工持有本企业的一部分特殊股权，委托一个专门机构(如职工持股会或工会)托管运作，集中管理，以此参与企业经营管理和剩余利润分配所形成的一种企业制度。职工持股制度在过去一段时间企业中普遍采用，且现今为止对职工持股制度无明确的法律依据。1994年6月18日国务院颁布并于同日实施的《国务院对〈外经贸股份有限公司内部职工持股试点暂行办法〉的批复》，首次确立了职工持股会的法律地位，即职工持股会是公司工会下属的专门从事本公司内部职工股的管理组织。之后民政部、外经贸部、国家体改委、国家工商行政管理局等部门均联合或独立发布了相关部门规章，但2000年民政部以社团法人为非营利性质的组织，而职工持股会与社团法人主旨相悖，从而暂停了对企业内部职工股进行社团登记。同时随着《中华人民共和国信托法》的公布实施，大型国有企业和公司普遍采用信托持股的作法规范了职工内部持股问题。应该说我国对于职工持股现象现阶段采取不鼓励、不支持的态度，对已存在的职工持股进行必要规范。2、职工持股的现状和分配方式以往形成的职工持股在经济主体中大量存在，职工持股矛盾愈渐突出。常见的有，职工持股会或工会持股无主体资格，职工持股内部无股权划分，有的企业甚至无内部职工持股名录，更没有职工持股章程(或方案)等诸多问题。一系列问题都给职工持股权限、权利比例和职工持股的处置，以及公司清算留下后患。所以一大批后组建的公司在、清算和过程中会出现职工上访事件。但是公司的和清算是市场经济主体运行、发展以及退市的重要阶段，矛盾虽然突出但不容回避。笔者建议，除同股同权和同股同利的情形外，职工持股分配问题必须采取由职工自主选择分配方案的方式进行。公司清算方案和职工安置方案依照相关法律规定应该通过公司内部相应决策部门通过，对于涉及职工持股分配方案更要求通过成员决策通过形成一致通过意见后执行。决事规则上应采取职工持股成员召开职工代表大会或职工大会形式，由全体职工至少二十之一以上表决通过，分配方案才可执行，会议形成表决记录和会议记录。对于同股同权的持股情况，对于分配方案可不通过表决，但是对于公司清算方案职工持股代表仍有表决权。另外，由于职工持股属于共有股权的范畴，所以当原持股职工死亡后，其股权仍然保留，按照公司法76条由其合法继承人依照公司章程和法律依据继承其股权利益，在公司清算时参与分配。(二)职工劳动关系在清算过程中的处理1、清算中财产分配顺序按照我国《公司法》第187条之2款规定，公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠款，清偿公司债务后的剩余财产，按股比分配。这一规定视为公司财产分配顺位。公司在支付清算费用后第二顺位即为解决劳动关系相关问题。2、清算过程中劳动关系处理劳动关系处理是公司解散清算中重要组成部分，是职工在公司宣布解散前，参加公司生产经营活动而应获得的报酬。包括标准工资、奖励工资、津贴和其他工资收入。社会保险则是法律、法规规定的，公司应为职工缴纳的各种保险费，包括职工养老、疾病、死亡、伤残、生育、失业等特殊情况下的社会保险费用。职工工资和社会保险都与职工切身利益有关，因此公司法规定，拨付清算费用后，首先支付两费。值得注意的是，公司解散后，清算过程中发生的职工工资、劳动保险费用等，对因参加清算工作未解除劳动合同关系的职工来说，属于清算费用，优先拨付。依法公司解散可能造成职工所签的劳动合同提前终止或解除，依照《劳动合同法》第44条(四)规定用人单位被依法宣告的；(五)项规定用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的劳动合同终止。该法第46条规定依据(四)、(五)项终止劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿金支付标准按照《劳动合同法》第47条规定的方式计算并发放。在处理公司解散和终止劳动合同期间用人单位还应该依法将涉及劳动者切身利益的这一重大事项的决定向劳动者公示以告知劳动者。公司清算方案制订是公司清算事务中重中之重，清算方案的内容体现了整个清算进程、清算分配顺位和清算剩余财产处置方法。公司解散清算的成功与否关键是清算方案的制订、通过和落实。有的公司清算方案修改几稿，或通过多次股东会议审议均不能最终确认。原因很多，有的是清算方案本身有问题，分配方案不科学，但有的是清算方案涉及的多方主体权利纷争造成。所以，清算方案的制订和落实是一个周密、科学和实践性的工作，清算方案中包括的财产处置方案、职工安置方案和债权清偿方案均是难点，本文不可能面面俱到，以期在将来实务工作中研究共勉。本文论述至此笔者认为，我国现行解散清算制度体系平衡了股东、债权人和职工等各方主体利益，但同时存在解散事由不具体，不全面的缺陷，以及清算过程中各方利益制衡导致清算不能的僵局状态，所以进一步完善解散成因条件，使清算进程更加有法可依，以及期待与法律实务工作者共同深入研究是本文主旨。