破产原因的反思与解析

一、破产原因理论述评

　　破产原因是认定债务人丧失债务清偿能力， 法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律标准。通常法院启动破产程序应该同时满足启动程序的形式要件和实质要件， 依我国破产法[1]的规定， 人民法院受理破产案件即为破产程序开始的标志， 因此在形式上只要符合人民法院受理破产案件的法律规定即可。而在实质要件上， 理论界则存在分歧。[2]但都承认破产原因这一要素，因只有债务人具有破产原因， 法院才可能启动破产程序。

　　（一） 破产原因的立法模式

　　在破产原因的立法模式上存在列举主义和概括主义两种方式。

　　1. 破产原因的列举主义。主要以英国破产法和1978 年以前的美国破产法为代表。1914 年的《英国破产法》第1 条列举了八种破产行为，

　　[3]作为宣告债务人破产的标准， 债务人有行为之一的， 法院可宣告其破产。这种列举主义实际上与英国判例法渊源直接相关。适用列举主义的另一个代表就是1898 年美国的破产条例。[4]

　　列举主义的优点是简单明了， 对破产原因的认定比较容易， 易于司法适用。但弊端是难免挂一漏万， 执行僵化， 不易根据变化了的实际情况灵活、具体适用。但英美法系国家的法官可以造法， 即使是法律没有列举的， 法官仍可以将其作为新的判例规则而创设。

　　2. 破产原因的概括主义。目前采破产原因概括主义的国家有很多， 如日本、德国、法国等。

　　日本破产法将为作出破产宣告而显示出的财产状态恶化的事由称为破产原因。[5]1978 年美国修订联邦破产法时， 采用了概括主义立法模式， 第303 条（ h） 款规定强制救济的根据是债务人“一般地”停止清偿到期债务。其中“一般的”没有支付到期债务是以债务人事实上是否支付债务为判定标准， 而不是根据债务人资产负债表所反映出的支付能力为标准。但美国破产法对于债务人未支付债务的数量和规模均没有规定具体的标准。[6]在概括主义立法模式下， 法律能够抽象概括所有的破产原因， 具有较大的弹性， 法官的自由裁量权也较大， 有利于灵活适用法律， 但司法中往往不如列举主义那样容易判断， 不易操作， 如无制约机制， 易发生擅权行为。我国1986 年和2006 年的两部破产法中， 破产原因的规定均采用了概括主义立法模式。

　　此外， 鉴于两种立法模式各有所长， 也有的国家同时兼采两种方式， 在立法上既作概括性的规定， 又作列举性的规定， 如葡萄牙、西班牙、巴西等国。

　　（二）破产原因的类别化分析

　　采用概括主义立法模式， 通常将破产原因抽象为以下三种认定方式：

　　1. 不能清偿到期债务。是指债务人对请求偿还的到期债务， 因丧失清偿能力而无法偿还的客观财产状况， 亦称支付不能。不能清偿在法律上的着眼点是债务关系能否正常维系。界定不能清偿到期债务应该满足以下五个要件： 第一， 债务人缺乏清偿能力。清偿能力是一个综合的概念， 即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。[7]第二， 债务人不能清偿的是已到偿还期限， 提出清偿要求的、无争议或有确定名义的债务。如果履行期限已经届至， 但债权人尚未请求履行或放弃债权， 或债务人可请求抵消、撤销该债权， 或可以进行时效的对抗等， 均不能认为是不能清偿。如此理解， 将会避免大多数银行处于无清偿能力的状态。第三， 债务不限于金钱支付的标的， 但必须是能够以金钱评价的债务， 否则因其债务形式在破产程序中无法得到偿还， 宣告破产无实际意义。第四， 不能清偿呈持续状态。第五， 不能清偿是一种客观状态。即不依其主观认识或表示而定， 而由法院依法裁定。

　　2. 资不抵债。又称债务超过， 是指债务人的负债超过实有资产， 即“消极财产（债务） 的估价总额超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状况”，[8] 在我国通称为资不抵债。债务超过的着眼点是资债比例关系。企业法人有债务超过的情形时， 已经对一般债权人的利益构成不能受足额清偿的潜在危险， 增加了市场流通秩序的不安全因素， 随时都有因停止支付而严重危及债权人和社会经济秩序的可能。一个有健全的市场经济法制的国家， 绝不可能允许债务超过的企业法人以债权人的利益无保障和社会经济秩序不安全为代价， 继续进行“赤字”经营。[9]

　　资不抵债作为破产原因， 一般适用于资合法人、解散后处于清算中的法人以及遗产的破产。

　　理论界通常认为资不抵债不能单独作为法人的破产原因， 应该以法人不能清偿债务为基础， 资不抵债仅仅是判断法人是否有清偿能力的参考。日本学者伊藤真也认为， 债务超过， 对于法人来说是附加的破产原因， 立法者做出这样规定的主要目的在于： 法人以其财产对债权人负有限责任。

　　实际上债权人对于债务人的资产与负债作出评价及发现债务超过实有困难。所以， “债务超过”这一破产原因要起到它应有的作用， 主要靠债务人自己申请破产。[10]因此对无限公司和两合公司不能使用资不抵债这一破产原因，《日本破产法》第127 条第2 款明确规定： “人的公司[11]的场合， 债务超过不是破产的原因。”[12]但在遗产破产方面， “资不抵债”却是唯一的原因。如《德国破产法》第214 条规定： 遗产有不足以清偿负债的情形时， 得开始破产程序。[13]

　　3. 停止支付。停止支付是指债务人以其行为向债权人作出不能支付一般金钱债务的主观意思表示。债务人缺乏清偿能力时， 其外部特征即表现为停止支付。但停止支付是一种主观状态，而无清偿能力是一种客观状态。停止支付虽不必然表明债务人无清偿能力， 但却在一定程度上反映了债务人财务的客观状况， 在破产程序中， 对债权人来说意义更大。债权人欲申请对债务人开始破产程序时， 若要求他证明债务人客观上无清偿能力， 实为困难， 这就为债权人申请债务人破产设置了障碍， 使债权人难以对自己权利的保护获得救济。但对债权人来说， 极易证明的是债务人停止向其履行债务的事实。债务人停止支付并不必然表明其无清偿能力， 故若仅据此停止支付的事实对债务人开始破产程序， 对其十分不利。因此各国破产法均将其规定为推定原因。当债权人以债务人停止支付为由申请债务人破产时， 债务人欲主张自己无破产原因而摆脱被破产宣告的厄运， 必须就自己仍有清偿能力予以举证， 以推翻对其无清偿能力的推定。否则， 它将难逃被破产宣告的命运。[14]采用商人破产主义的国家通常以停止支付作为破产原因， 如意大利、西班牙等国。