破产申请撤回问题探析

　　【摘要】破产案件审理周期长，效率低，已为社会诟病。究其原因，一是企业破产牵涉面广，安置职工既是企业问题，更是社会问题。企业重整，是生产经营和市场规律问题。债权追索和债务清偿是利益均衡难题;二是法院审理破产案件的结案方式单一，一旦裁定进入破产程序，除发现不属于《企业破产法》第二条规定可以驳回申请外，必须完成全部程序环节才能终结破产案件。尽管原因客观，变因非法院掌控，但社会对审判公正和效率的评价，不会考量这些因素，其评价标准和方法是直观性的，即只看审判周期。周期短则效率高，周期长，则效率低。法院审理破产案件在维护各方利益的前提下，要寻求提高审判效率的方式，从而提升司法公信力。

　　【关键词】破产申请撤回;主体;条件;程序

　　【正文】

　　因当事人的申请，法院获得企业破产的司法审查权和审理权。与破产企业有利益关联的当事人提出破产申请，是法院启动破产程序的前提条件。当事人的申请具有绝对的主动性，程序启动审查和对实体的审理均具有被动性。申请的主动性，有两方面涵义：即提出申请的主动性和撤回申请的主动性，尽管撤回破产申请的主动性，基于司法权的权威性和相对方利益的维护，肯定具有限制性，但主动性性质不能因存在限制而丧失。基于此，在破产过程中，法院必将面临当事人撤回破产申请的问题。

　　破产申请撤回有两种情形：其一、在法院审查破产申请期间的撤回，目的是否定已经提出的申请行为，阻止法院裁定启动破产程序。《企业破产法》第九条“人民法院受理破产申请前，申请人可以撤回申请。”毫无疑问，在破产申请的审查期，申请人撤回申请的，尽管法条中使用的是“可以”之或然规定，也含有司法审查之意，但“诉权”自理，即“不告不理”的民事诉讼之特性决定，法院应该当然准许撤回申请。实践中，只要撤回理由基本成立，法院没有强制必要，亦没有先例强行要企业进入破产程序。因此，它不为本文所讨论;其二、在法院裁定受理破产申请后，即破产程序已经启动，当事人申请撤回破产申请，终止破产程序的进行，进而终止破产的实体处理。对此，《企业破产法》没有明文规定准许还是不准许。本文对此进行初浅探析，求教于广大同仁。

　　对于第二种情形，理论界和实务界分歧很多，困惑很多。审判实践中存在三种不同意见和做法。

　　否定说——即不允许撤回申请。基本理由是，第一、允许撤回申请构成对司法权的否定。申请是否符合《企业破产法》规定的条件，由法院行使审查权。审查权是司法权，通过司法审查，裁定启动破产程序并公告于社会，裁定和公告有绝对的对世权，企业的市场主体资格被依法冻结，企业的经营权被终止。申请人撤回破产申请，意味着市场主体资格的恢复，冻结后即行恢复，法律的严肃性视同儿戏，会造成市场的不稳定性，市场主体之间交易的不稳定性。同时，即使是审理过程中发现破产申请不符合《企业破产法》第二条之规定，使用的强制性驳回方式，法律上也没有明示申请人可以撤回申请;第二、潜在着对相对方民事权益的侵害。债务人申请撤回的，逃债的可能性不能受到有效遏制。企业要逃债，具有极大的隐蔽性，尽管破产过程中的程序变动和实体处理均要经人民法院审查，但人民法院的审查主要是形式上的审查，具有外在性，不能确保从根本上遏制债务人规避法律，损害社会利益。债权人申请撤回的，存在与债务人串通损害其他债权人利益之可能，也不为法院所控制;第三、即使是因破产企业出现重生转机，债权人认可这一转机，或者债权人和债务人和解，《企业破产法》中也有明确方式处置，即用重整和和解方式终止破产程序，待重整和和解执行完毕后，经相关权利人或责任人申请，法院裁定终结破产程序。

　　肯定说——尊重民事权利自主处分权。首先要考量破产申请行为是不是诉讼行为，或准确地讲，是不是诉讼中的起诉行为。如果是，那么撤回破产申请行为相当于民事诉讼中的撤诉行为。破产申请本质上是申请法院裁定债务人破产还债，是私法调整范畴，是债务人主动或受债权人申请债务人被动要求通过司法审查或审判，消灭债务人的法人资格，以解决债务人与债权人之间既存的债权债务关系。因此，虽然破产申请与典型意义上的起诉行为存在差异，但本质上并无二致。所以，实务界普遍认为，申请人提出破产申请，在某种程度上类似于普通民事诉讼中的起诉。申请人向法院提出破产申请是诉权主张，是行使法律规定的诉权，那么其撤回破产申请也是处分自己的权利表现，因此撤回破产申请作为申请人的一项法律权利应当允许。有学者甚至认为，破产程序是一种特殊的民事诉讼程序。民事诉讼中有当事人的撤诉制度，破产程序中也应有当事人的撤回申请制度。在现行《企业破产法》没有明确规定撤回申请制度的情况下，撤回破产申请可以适用《民事诉讼法》的有关规定，旧破产法就有此规定。旧破产法第六条规定：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定。”正好与民事诉讼法第一百三十一条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”相配套。肯定说认为，撤回破产申请属于申请人的诉权，破产申请人有权行使撤回权。

　　审查说——人民法院行使司法审查权。破产程序的启动并非始于债务人或债权人、负有清算责任的人向人民法院提出破产申请，也不是始于人民法院收到破产申请，而是始于人民法院审查决定受理破产之时。破产程序尽管它有同于一般民事程序的特征，相当程度依赖于当事人的主观选择，但又有别说于一般的民事诉讼程序，当事人的申请是启动破产程序的前提，但不是当然启动的依据，是否启动是法院的司法职权。破产程序的启动是因当事人的申请而启动，是人民法院运用司法审查权，对破产理由、条件进行审查决定而启动。破产程序启动是司法职权，逻辑上当然推理出破产程序进行中的中止和终结仍然是司法职权，主动权都是法院的。破产受理后，对于当事人的破产申请撤回申请，一味的否定和肯定都不符合审判实践和民事法律原理，人民法院应行使司法审查权，通过人民法院的审查，认为申请人没有违反法律，没有侵害其他人利益，法院可以准许撤回，只要主动权只有掌握在法院，就能防范可能出现的问题。

　　笔者同意“审查说”。首先，“审查说”符合《企业破产法》立法原理。破产程序启动权是司法权，债务人或债权人因“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”申请破产，申请人行使的是司法请求权，是否启动破产审查和审判程序，人民法院要对债务人或被申请人的企业进行破产条件和企业偿债能力进行审查，只有符合上述法律规定的条件，法院才决定启动破产程序。破产过程是一个对企业债务、债权的清理、偿付过程，是一个安置职工、维护职工权益的过程，是一个不断与债务人进行权益平衡的过程，更是一个寻找企业重整机会的过程，这过程往往是漫长的，在漫长的破产过程中，市场在变化，机会在不断产生，市场主体就是在不断变化的市场中寻求生存和发展机会，一旦作为原具有市场主体资格的破产企业获得了重生机会，在平衡了各方利益后，作为债务人和债权人撤回破产申请，恢复企业法人市场主体，恢复生产经营，法院宜准许撤回破产申请，终结破产程序，用企业的发展来解决企业生存出现的危机，是符合社会经济发展规律和市场运行规律的;其次法院准许破产申请的撤回，有良好的法律后果：一是破产企业法人的市场主体资格得以保留原状。法院裁定企业破产，向社会发出公告，法律上没有规定法院的裁定应送达该企业主体资格的登记部门，也没有要求清算组或管理人到工商部门去登记注销。事实上，进入破产程序，特别是在第一次债权人会议后，企业的法人主体资格已经失去存在基础，因为它停止了一切经营行为，其财产管理、分配和诉讼主体资格都归属于了管理人。由于没有进行注销登记，该法人企业的工商登记资格却依然存在，从形式上看，法院的裁定企业破产的公告，对该企业的法人主体资格仅具冻结性质。《企业破产法》第一百二十一条规定：“管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。”宣告破产的企业，工商登记资格必须注销。在破产过程中，如果该法人企业寻找到发展新机遇，进行重整或与债权人进行和解，不损害社会和债权人利益，用申请撤回破产方式恢复法人主体资格，要比经过法院终结破产程序，注销资格后重新变更和办理法人资格要经济得多。在破产过程中，如有法定情形出现，申请人撤回破产申请，法院审查能允许撤回，只用公告形式就能恢复其法人主体资格，公告冻结资格，公告恢复资格，形式上对应，不至于引起市场混乱。如不准许撤回破产申请，必定要等到法院裁定宣告终结破产程序，管理人去注销法人资格后，再行办理工商登记，企业才取得合法市场主体资格，完全是多此一举;二是丰富法院破产案件结案方式，提高审判效率。破产案件法院一旦受理，只有两种结案方式，一种依据《企业破产法》第二十二条规定，审理发现不符合《企业破产法》第二条规定的，法院予以驳回申请。二是走完全部破产程序后宣告终结，特别是遇到重整和和解，也要等到重整和和解计划实施完结才能宣告终结，导致破产案件的审理历时长、花费大。如破产过程中，在特定条件下，赋予申请人的申请撤回权，明确申请撤回条件和处理程序，就丰富了法院的结案方式，能提高审判效率。