清算责任与清算主体

　　清算责任与清算主体

　　一、问题案件不少

　　案例一：太原市某物业贸易有限公司，2002年被太原市工商部门依法吊销了营业执照。之后，该企业拒不按国家有关法规成立债权债务清算组，以公司已经“死亡”为由，对内逃避所欠员工的工资和劳动保险费用，对外逃避所欠太原市农业银行数百万贷款。

　　案例二：2004年11月，广州市中级法院审理了中国长城资产管理公司广州办事处(下简称长城资产公司)状告广东省口岸经济发展总公司(下简称广东口岸公司)、广东省口岸办公室、佛山市顺德区人民政府等8个单位的借款和企业清算纠纷一案。长城资产公司要求广东口岸公司偿还借款本金和利息等共计780多万元。据调查，第一被告广东口岸公司已被登记部门吊销营业执照，第四被告广东省口岸办公室、第五被告惠阳口岸办公室、第六被告深圳口岸办公室、第七被告佛山市顺德区人民政府、第八被告广东南岸旅运有限公司都是广东口岸公司的开办单位。由于广东口岸公司2002年4月已被工商局吊销法人资格，于是，长城资产公司要求广东口岸办公室等5个被告在注册资金不足范围内为此承担补足责任并承担清算责任。

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　　案例三：2002年1月10日，王某与某制衣公司以及两名股东就借款一事进行结算并签订还款协议，约定制衣公司结欠王某17万元，由制衣公司定期分六次归还，并明确公司如发生解散、合并、清算、破产等企业终止情形，上述债务由两股东个人负连带偿还责任。签约后，制衣公司以货抵款偿付了第一期2万元，余款15万元未能归还。2003年11月，制衣公司被工商局吊销营业执照。为此王某起诉，要求制衣公司和两股东共同归还该借款。法院判决制衣公司应偿付王某借款15万元、两股东对上述债务承担连带清偿责任，同时应对制衣公司承担清算责任。

　　以上这些案子反映了实践中的诸多问题：公司被吊销营业执照的法律后果是什么，为什么吊销执照会变成企业逃避债务的手段?公司被吊销营业执照后应该由谁来承担清算责任呢?有关的主管部门是清算责任人吗?如果法院发现涉诉企业已被吊销执照，应当如何处理呢?法院能否判决股东对债权人承担赔偿责任?产生这些问题的根本原因在于，我国的《公司法》存在立法漏洞与立法模糊，结果令公司被吊销营业执照后无法确定清算责任主体，更使公司逃避债务变得有机可乘。这主要是指的《公司法》第192条和第197条。

　　二、清算主体的缺失

　　(一)清算责任与清算主体

　　根据《公司法》的规定，公司解散后应当由清算组进行清算。但是由谁来组建清算组?谁来承担逾期不建清算组的责任呢?该法都没有回答。本文中笔者且称这样的责任主体为清算主体，以区别于清算组这个概念。

　　首先要明确的是，清算责任与清偿责任不是一回事。公司清偿责任产生于公司在经营过程中发生的债务，承担公司清偿责任的是公司本身。此时公司对债权人承担各别清偿的义务。清算责任则是指公司解散后应当由清算主体承担的维护公司财产，按照法定的程序及时组织清算组清算的义务，它只限于清算主体在公司解散后不合法和不及时组织清算，导致公司资产流失而对债权人造成损失的范围。到了清算程序，公司所有的普通债权人都处于平等地位。公司对债权人的清偿具有概括性和平等性，不能对个别债权人先行清算偿债务。清算程序的最大价值就在于，通过该制度确保公平对待被清算法人的所有债权人，防止因为个别债权人利用先机主张先行给付，损害其他债权人的利益。清算责任主体是指对组织公司合法和及时清算负有义务，如果在公司解散后不及时和合法地组织对公司进行清算，就必须对公司债权人和股东等因此受损害的人承担法律责任的主体。

　　其次，清算主体是清算组的设立者，二者是完全不同的两个概念。公司清算主体是承担清算责任的人，需要承担公司合法、及时清算义务，否则必须对公司债权人和股东等因此受损害的人承担法律责任。而清算组是指依法执行清算任务的机关，《公司法》对于清算组的职责规定的十分明确。在清算期间，原公司的法人机关董事会停止行使职权，公司的财产管理权、必要的业务经营权由清算组行使，对外代表公司的权利也由清算组行使。

　　根据公司法原理，清算程序分为普通清算和特别清算。公司如果是自愿解散就进入普通清算程序，即由公司股东或股东大会确定的人员作为清算主体，组织清算组依照法定程序自行进行清算。特别清算是指在出现法定的特殊情况时，法院根据清算主体的或者利害关系人请求，命令开始并进行监督的清算程序。特别清算的起因多是公司的违法行为导致的强制解散，即使那些自愿解散情况下申请的特别清算，其缘由也是公司自己已无法独立完成清算活动，所以尤其需要立法确定清算主体的范围。

　　但是，我国《公司法》没有关于“清算主体”的规定：对于自愿解散情况下的公司清算，法律虽然明确规定了“应当清算”的义务，却没有规定相应的责任主体;对于行政机关责令关闭情况下的清算，《公司法》倒是明确规定了由“有关主管机关”组织清算，但是语焉不详。结果，往往要等到纠纷诉至法院的时候公司没有清算的情况才暴露出来。法院也因为无法可循，往往没有意识到应当先要求公司进行清算，由清算组统一处理原来的债权债务关系。例如在案例三中，法院判决支持债权人王某的主张，由制衣公司偿付王某借款15万元、两股东对上述债务承担连带清偿责任，同时应对制衣公司承担清算责任。如果法院允许被吊销执照的公司先行偿付对某个或部分债权人的债务，那么处于平等地位的其他债权人的合法权益又靠谁来保护?

　　(二)清算主体的错位

　　笔者要指出的是，在强制解散情况下，法律规定的“主管机关”这个概念不仅不能与清算主体同日而语，而且导致了强制解散情况下的清算主体的错位。

　　主管机关是个典型的计划经济体制下用语。我国《公司法》制定于1993年。1992左右，中国实行政企分开、深化市场经济的改革才刚刚开始，原有计划经济体制下政府机关办企业，企业对主管机关负责的思路的扭转，特别是主管机关对国有企业的放开有一个渐进的过程。当时，设立国有公司、企业需要主管部门以行政命令方式发文成为了一种“惯例”。而这些“主管机关”实际上既不参与公司设立也不参与经营活动，对设立后的法人并没有任何权利与义务关系。上述案例二便是这样的例子。该案中的第四、五、六、七被告都只是公司设立时的审批部门，并没有任何出资行为。如果要求这些政府主管部门作为国有企业的开办单位承担清算责任，显然不太公平。

　　《公司法》有关“主管部门(机关)”的规定正体现了计划与市场的理念冲突。一方面，该法规定了行政主管部门的审批权。比如公司法第94条规定，设立股份有限公司必须经过有关“主管部门”批准。同时对于滥用审批权设定了行政处分甚至刑事责任，并赋予当事人行政诉讼的救济权。可见，主管部门与公司或其他利益主体之间只有行政管理与被管理的关系，并不存在经济上的控制与依附关系。根据权责相符的原则，主管部门也不应当承担组织公司清算的责任。但是另一方面，《公司法》又将一些不属于行政管理的事项交给主管机关去做，由主管机关负责公司清算便是突出表现。但是，正如本文案例二所及，曾经的主管机关对下属企业并没有实质上的主管权，所以也不会过问企业的清算问题。有学者认为，《公司法》第192所说的有关主管机关是指工商行政管理机关。但是，国家工商局却不认为自己有这样的职责。该部门曾做出官方声明，表示公司法第192条“有关主管机关是指依照国家法律，行政法规有权责令公司关闭的部门或机关，不包括公司登记机关。因此公司登记机关不负责对被吊销营业执照的公司的清算工作。”后来又进一步明确声明：“公司被依法吊销《企业法人营业执照》的，由股东组织清算组清算;……工商行政管理机关对被吊销的企业不负责清算，但应当在处罚决定或吊销公告中载明清算责任人。”并且，工商行政管理局也并不具备清算的专业知识和能力。事实上，我国的工商局每年吊销的营业执照数量巨大。随便在网上搜索一下就会发现，各地工商局每年都要吊销数万的营业执照。如果要求工商局负责组织清算，那显然是不切实际的。

　　可见，《公司法》用了一个充满行政色彩的概念“主管机关”试图解决公司清算主体不明的问题，结果却在现实中遭遇了尴尬——因为无法确定“主管机关”，大批被吊销执照的公司逃避了清算程序成为存活在法律边缘的“灰色法人”。而这样的概念又导致了实践上的进一步误解，让当事人或裁判机构以为应当由行政部门来负责清算。结果工商局不得不出具官方的文件表明“事不关己”。事实上，规定由“主管机关”组织清算是中国《公司法》的特色，但又是法律设计上的一个败笔。笔者认为，此次我国修改《公司法》，应当删除这个概念，代之以“清算主体”这个本来应有的概念。

　　(三)谁来做清算主体?

　　虽然《公司法》还没有辨明清算主体的概念，但是实务界已经开始采取行动。最高人民法院副院长在有关会议上明确指出，“依照各国通例，股东和董事会负有在企业终止后清算企业债权债务的责任并被确定为企业基本的清算主体”，“如果清算主体不履行清算义务而实际损害了企业债权人的合法权益，人民法院可以判令其在限定期限内承担清算责任，以被清算企业财产为限对该企业的债务承担清偿责任。”“如果清算主体在人民法院限定的期限内不尽清算责任，造成企业财产毁损、灭失、贬值、甚至私分企业财产，致使债权人的债权受到实际损