非破产清算的缺陷

　　一、现行制度对公司应进行清算的情形规定得不够具体

　　《民法通则》第40条规定“法人终止，应当进行清算，停止清算范围外的活动”，第45条“企业法人由于下列原因之一终止：（1）依法被撤销；（2）解散；（3）依法宣告破产；（4）其他原因”，《公司法》第191条、192条规定了公司自主解散和被撤销时应进行清算。《企业法人登记治理条例》第33条规定，企业法人被吊销企业法人营业执照，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。《中外合资经营企业法实施条例》规定了合营企业解散和清算的相关内容。《外商投资企业清算办法》规定了外商投资企业清算的具体方式和相关操作规程。但这些应进行清算的情形规定得仍不够具体，共同点均是指解散应当进行清算，如前述解散是指已成立的公司基于一定的事由而丧失营业能力，是将公司趋于消灭的法律行为，与之涵义相近的还有“吊销执照”、“撤销”、“关闭”、“倒闭”、“歇业”、“终止”、“注销”等词义，“吊销”，根据《行政处罚法》的规定，是指公司登记机关在公司违反法律、行政法规时，实施收回、取消其经营资格的行政处罚行为，常与营业执照、执业许可证、经营资质等搭配使用：“撤销”是指公司上级

　　主管部门在其违法时责令关闭，或由于公司处于严重经营困难而被主管部门强制撤销，随主管部门的意志而定，属内部行政行为，在公司法及公司登记条例中称谓为“官令关闭”，“关闭”之义亦如此：“倒闭”就是失败、垮台，是指由于公司不能继续经营下去，被迫停止的情况：“歇业”，即停止营业，是指公司股东自行决定停止经营，歇业是主动的，吊销是被动的：“终止”，侧重于公司不存在的事实状态：“注销”侧重于公司在登记机关消灭的法律状态。在上述用语中，“解散”、“吊销”、“撤销”只是使公司消灭的一种间接原因，并不是直接代表法人资格消亡，从公司法的有关规定来分析，只有公司登记机关注销的行为，才是直接决定公司消亡的惟一因素，但以《公司法》为核心并辅以相关行政法规、部门规章为一体化的法律体系中，没有对上述哪些情报规定应当清算，由谁清算，如何清算，未清算的债务由谁承担作出明确规定，导致众多空壳公司怠于清算、虚假清算、胡乱清算、不公平清算，隐瞒和转移公司资产等行为侵犯债权人的利益的问题大量出现。

　　二、现行制度对公司清算组组建规定得较抽象

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　　在我国公司立法中，清算人称为“清算组”，这意味着清算人必须由二人以上组成。公司法及破产法律、法规对破产案件清算组的组成规定得较为明确，而公司法规对非破产清算时清算人规定得较简略笼统，按照《公司法》第191条的规定，在自愿解散的情况下，有限公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由股东大会确定人选，逾期不成立清算组进行清算的，债权人可申请人民法院指定有关人员组成清算组，进行清算。但实践中，如被吊销营业执照的公司是违反行政法规而受到处罚，这类公司一般诚信度不高，依法进行清算的可能性很小，出现此情形怎么追究责任，又如当公司歇业时，依照191条规定，债权人有权申请法院指定有关人员组成清算组，但清算组经常得不到歇业者的配合，这种依行政手段临时组合的清算组在实践中形同虚设，达不到公正有效清算的目的。

　　三、现行制度对公司清算后债务的承担规定得欠完善

　　我国公司法有关于清算组的概念，但是没有非常明确的“清算责任主体”的定义，也没有完善的公司清算后公司债务承担人、未清算、无法清算时公司债务承担人的法律制度。清算组与清算责任主体有明显的区别，清算组为受清算主体任命、委托或选任具体办理公司清算事宜的临时性组织，是公司的代表及执行机关，对内执行清算义务，对外代表（而不是完全顶替、取代）企业法人处理债权债务，是拟制的法人机关，其法律依据是《公司法》第193条“清算组代表公司参与民事诉讼活动”，其诉讼主体仍然是公司，应仅以原公司的资产为限承担民事责任；但根据高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）第60条“清算组织是清算企业法人债权、债务为目的而依法成立的组织。它负责对终止的企业法人的财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼，清算组织可以用自己的名义参加诉讼”，以及高院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第193条“企业法人未经清算即被撤销，有清算组织的，以该清算组织为当事人；没有清算组织的，以作出撤销决定的机构为当事人”的规定，即诉讼主体是清算组织，就可能判定以清算人的财产承担无限责任，这种观点与《公司法》第193条的规定相违反，这实际上就是清算组的责任与清算后公司债务承担的责任如何认定，没有统一的法律规范所造成。

　　虽然也有零散规定不同情形下的公司应当有不同的清算人来清算，但对清算人及清算主体在未按规定履行清算义务，应负何种责任，并未明确统一规定，以致现在公司被关闭或解散时，其法定清算人置之不理或相互推诿，法院要么在审理是最多要求清算人对关闭、解散的公司进行清算而已，使得公司债权人主张权利时追索无门，左右为难，要么法院基于调查取证困难，审查和认定主体资格不一，法规也未统一，经常以诉讼主体不适格为由裁判原告败诉，或执行起来裁决文书却成一纸空文。正是缺乏明确的法律规定，才导致义务主体有恃无恐，滥用有限公司人格制度，任意损害相关权益人的利益，行不法之举，赚不义之财。

　　此外，非破产清算程序规定过于简略，不便操作，清算实质内容规定得不详尽，未建立完整的公司重整制度和债权人会议制度、财务审核等制度，对公司债权人的利益保护缺乏有效的保护。