房产公司清算资产分配的纳税问题

问题：一家房地产企业清算时，尚有部分余房（开发产品）未销售，现该企业将未销售的房产作为清算后的所得分给股东，存在两个税收问题：清算后把开发产品分给股东时，是否要作为销售缴纳营业税？清算分配财产时，在所得税上如何进行处理？

一种意见认为，清算后剩余开发产品分给股东应视同销售，缴纳营业税及附加。同时应按《国家税务总局关于房地产开发业务征收企业所得税问题的通知》（国税发〔2006〕31号）规定应视同销售，按收入扣除成本计算企业所得税。另一种意见则不同，认为企业清算后的资产（包括余房）其所有权本身就是股东的，股东分配清算后的企业资产（包括余房）属于股东收回其投资款，不应按视同销售处理，不需要缴纳营业税和企业所得税。
另外，在对股东取得资产的价值超过其投资额的部分征税时，是按股权转让所得征税，还是作为股息所得计算缴纳所得税，在实务操作中也存在不一致的意见。

解答：以上两种意见主要是对公司的清算资产程序不太了解，因此我们首先需要了解公司的解散和清算方面相关法律规定。《中华人民共和国公司法》第一百八十七条规定：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，应当制订清算方案，并报股东会、股东大会或者人民法院确认。公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前，不得分配给股东。第一百八十九条规定：公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。从以上规定可以看出，公司剩余财产分配给股东实际上也是资产清算分配程序，不过是最后程序之一而已，在剩余财产尚未处置之前，公司仍然存在，剩余资产还是属于公司。只有将全部资产清算完毕后，也就是说公司不存在剩余资产的情况下，公司才宣告终止。

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根据以上法律规定分析，房地产公司解散之前其资产仍然属于公司法人所有，公司部分余房分配给债权人和股东实际上是一种不动产产权的有偿转让行为，按照营业税法规定，应该缴纳营业税及相应税费。由于此营业税及相关税费是在清算过程中发生的，应列入清算费用处理。

在企业所得税处理上，不按视同销售处理，应按照清算所得缴纳所得税。《中华人民共和国企业所得税暂行条例》第十三条规定：纳税人依法进行清算时，其清算终了后的清算所得，应当依照本条例规定缴纳企业所得税。《中华人民共和国企业所得税暂行条例实施细则》第四十四条规定：条例第十三条所称清算所得，是指纳税人清算时的全部资产或者财产扣除各项清算费用、损失、负债、企业未分配利润、公益金和公积金后的余额，超过实缴资本的部分。纳税人清算时，应当以清算期间作为一个纳税年度。如果清算企业将剩余产品分配给股东应按市场销售价值确定为企业资产，不能扣除相应成本。如果企业不作分配，则可以按照公允价值或同期市场销售价合理确定剩余资产价值。然后再按规定扣除各项清算费用、损失、负债、企业未分配利润、公益金和公积金后计算缴纳所得税。

此外，股东在获得余房（开发产品）清算所得时，该所得为税后分配所得，个人获得经济利益后（包括非货币性资产），虽然同时处置了股权，不再拥有股权，但这种所得不是股权转让所得，仍然属于税后利润分配形成的“股息、利息、红利所得”。根据个人所得税法规定，自然投资人的这部分所得，应按20％税率全额缴纳个人所得税。如果股东为单位法人，该部分清算所得也是税后利润分配的股息性质所得，根据《国家税务总局关于企业股权转让有关所得税问题的补充通知》（国税函〔2004〕390号）规定，企业进行清算或转让全资子公司以及持股95%以上的企业时，投资方应分享的被投资方累计未分配利润和累计盈余公积应确认为投资方股息性质的所得。为避免对税后利润重复征税，影响企业改组活动，在计算投资方的股权转让所得时，允许从转让收入中减除上述股息性质的所得。