证券公司现行清算程序存在的问题及对策

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证券公司现行清算程序存在的问题及对策

　　内容提要：由于证券公司的客户包括为数众多的公众投资者，为了在证券公司被关闭、撤销或资不抵债时能充分保护公众投资者的权益和社会的稳定，现行的证券公司的清算程序有别其他类型公司的清算，即包含了行政清理程序和破产清算程序。建立和完善防止系统性风险和保护投资者利益的特殊机制，是重要和必须的。但是应当在立法和司法实践中解决行政清理程序和破产清算程序存在的冲突，同时发挥证券投资者保护基金的作用，体现程序的公开、公平，并充分保护包括公众投资者的所有债权人的合法利益和证券公司股东应有的权益。

　　关键词：行政清理 破产清算 证券投资者保护基金

　　一、相关立法及司法实践的沿革和现状

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　　1986年我国颁布的《中华人民共和国破产法(试行)》，但该法规仅适用于全民所有制企业，并且其中没有任何有关证券公司乃至金融机构的专门规定。在此以后，国务院于2001年制定的《金融机构撤销条例》实际作为了证券公司破产清算的依据，该条例在当时的破产程序之外确立了一套针对银行和非银行金融机构的行政清算程序。所谓撤销是指人民银行对经其批准设立的具有法人资格的金融机构依法采取行政强制措施，终止其经营活动，并予以解散。在金融机构有违法违规经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害金融秩序、损害社会公众利益时，应予撤销。金融机构被撤销时，由人民银行、财政、审计等有关部门、地方人民政府的代表和被撤销的金融机构股东的代表及有关专业人员组成清算组，清算组向人民银行负责并报告工作。在清算期间，清算组可以将清算事务委托给人民银行指定的金融机构(托管机构)办理，托管费用列入被撤销的金融机构清算费用。金融机构的清算财产首先用于支付个人储蓄存款的本金和合法利息，剩余财产用于清偿法人和其他组织的债务。[1]但是，《金融机构撤销条例》明确规定只适用于人民银行(现为银监会)批准设立的金融机构，证券公司被排除在外，证监会对证券公司的关闭/撤销程序虽然可以比照或者类推，但毕竟缺乏依据

　　1998年颁布的《证券法》没有对证券公司的退出机制作出明确的安排，直到2005年，修订后的《证券法》才对证券公司的退出机制作出了安排，规定了责令关闭、停业整顿、撤销、托管、接管等程序。《证券法》将证监会责令关闭作为对证券公司违法行为的一种处罚措施，第211条和219条均对责令关闭有所规定，涉及的情形包括擅自买卖客户证券、挪用客户证券或资金、超出业务许可范围经营证券业务等; 《证券法》第221条和220条规定对违规的证券公司\"撤销证券业务许可\"和\"撤销相关业务许可\"。;《证券法》第153条规定，证券公司违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的，证监会可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施;但是，《证券法》的上述规定仍非常概括和笼统，各个措施的概念缺乏必要的界定，难以形成系统化的制度，最主要的是没有涉及在责令关闭或撤销后如何清算的实质性规定。

　　为了与修订后的《证券法》相配套，同时主要也是为了改变在《金融机构撤销条例》框架下对个人债权由其它证券公司接收，人民银行再贷款的解决方式，2005年6月30日证监会、财政部、人民银行联合发布了《证券投资者保护基金管理办法》，规定设立证券投资者保护基金，基金来源于证券交易所和证券公司一定比例的上缴、追偿或清算受偿等，基金的主要用途为证券公司被撤销、关闭和破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付[2]。2005年9月，中国证券投资者保护基金有限责任公司成立。

　　由于《证券法》规定的上述程序只能由监管机构启动，证券公司、客户或其他债权人均无权启动，因此证券公司退出机制的建立和完善仍然迫切需要更广泛意义上的破产清算程序。

　　证券公司等金融机构破产是否及如何写入破产法，一直是新破产法制定过程中争议的焦点。在起草过程中有人主张金融机构破产不写入破产法，专门立法调整;有人主张区分类别，有的写入有的不写入;还有人主张统一纳入破产法。 2006年8月27日正式通过的《中华人民共和国破产法》在第一百三十四条第一款中规定“商业银行、证券公司、保险公司等金融机构有本法第二条规定情形的，国务院金融监督管理机构可以向人民法院提出对该金融机构进行重整或者破产清算的申请”，该条第二款规定“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。由此可以看出，证券公司等金融机构的破产在基本程序上适用破产法的规定，但在一些特殊机制上，则留待国务院的实施办法加以解决。金融机构破产所可能引发的系统性风险以及由此需要给予的特别处理，无疑是立法机关在此问题上长时间迟疑和最终予以折中的一个重要原因。

　　2008年4月24日，国务院根据《证券法》、《破产法》制定了《证券公司风险处置条例》，该条例规定证券公司出现了条例规定的问题的，证监会可以对证券公司进行停业整顿、托管、接管、行政重组;证监会也可对问题特别严重的证券公司直接撤销，或证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内仍达不到正常经营条件的予以撤销;证监会作出撤销决定后，按规定程序选择律师事务所、会计师事务所等专业机构成立行政清理组，对该证券公司进行行政清理，行政清理组履行管理证券公司的财产、印章和账簿、文书等资料;清理账户，核实资产负债、债权登记;协助甄别确认、收购符合国家规定的债权; 协助证券投资者保护基金管理机构弥补客户的交易结算资金; 按照客户自愿的原则安置客户;转让证券类资产等职责;证券公司被依法撤销、关闭时，有《破产法》第二条规定情形的，行政清理工作完成后，证监会或者其委托的行政清理组可以向人民法院申请对被撤销、关闭证券公司进行破产清算或申请重整。[3]

　　二、现行证券公司清算程序存在的问题

　　现行证券公司清算程序主要是：其基本内容和步骤是：(1)由证监会宣布对问题证券公司做出撤销决定;(2)证监会指定行政清理组进行行政清理(3)行政清理后资不抵债的，向法院申请破产或重整。

　　从上述程序中可以看出，证监会依职权对问题证券公司做出撤销的行政处罚后，随即以行政权力为主导进行了行政清理，而行政清理程序与此后的破产清算程序本应同属于清算程序，人为分割导致了证券公司出现了两次清算的现象，且破产程序的过分强调行政清算程序的权威性，造成行政清理完成进入破产程序后破产人的重整、和解无法进行，不仅损害了债权人的权益也可能损害;而且更为严重的是，片面强调行政清理的权威性，造成破产程序中债权人对破产管理人的选定、撤销权的行使、异议权的行使出现障碍，损害了债权人的合法权益。

　　(一)现行程序过分强调证监会的行政权利为主导的行政清理程序权威性，

　　证监会权力来源于其对证券公司监管的职责和权利，鉴于《证券法》并没有规定和赋予证监会对问题证券公司进行行政清理的明确规定，而《证券公司风险处置条例》等行政法规的效力明显低于《破产法》作为法律的效力，《破产法》第一百三十四条第二款规定“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法”。即证券公司等金融机构的破产在基本程序上适用破产法的规定，但在一些特殊机制上，则留待国务院的实施办法加以解决。可见，除了证券公司破产的基本程序应遵循《破产法》规定外，国务院的行政法规也只是针对证券公司进入破产程序以后的具体实施办法，并没有明确在破产程序前行政机关可以行使清算或清理的权力，更没有割裂整个清算体系。

　　但是，现行程序及最高人民法院副院长奚晓明2007年11月19日在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的讲话则过分强调行政清理的权威性，具体表现在：首先是“涉及相关证券公司的行政处置措施是在当时的市场环境下，根据有关政策、法规作出的，对于个别股东或者债权人针对上述行政处置措施提起诉讼的，人民法院应当审慎处理，对于经过监管部门批准的处置行为，原则上应当予以维护，以避免证券公司风险处置工作出现反复”，其次“当事人如根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条、第二十四条的规定，以行政清算组或其成员存在企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系为由主张其回避的，人民法院应不予支持”;第三“行政清算组根据证券监管机构的指派从事行政清理工作，性质上与其他普通中介服务根本不同，因此，当事人如根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三条、第二十四条的规定，以行政清算组或其成员存在企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系为由主张其回避的，人民法院应不予支持”;第四“在破产程序中，人民法院对于行政处置程序中关于证券类资产及其他财产的处理结果的审查也应当持慎重态度，根据当时的具体情况并结合证券风险处置的政策背景予以综合考虑，对于经过监管部门批准的处置行为，应予认可，有关当事人提出撤销证券类资产转让行为的，人民法院应不予支持”。[4]

　　(二)《证券投资者保护基金管理办法》的规定不尽完善，证券投资者保护基金应有的作用没有发挥。