外商投资企业清算法律问题探析

企业清算

　　外商投资企业清算法律问题探析

　　改革开放以来，我国陆续颁布了众多外商投资法律法规，逐步形成了外资领域的法律体系，并结合实际不断加以修改和调整，以适应我国入世的承诺。然而在这一法律体系中，规范外商投资企业非破产清算的法律规定只有1996年经国务院批准、由对外贸易经济合作部(现为商务部)发布的《外商投资企业清算办法》(以下简称“《清算办法》”)。应该说《清算办法》是外资行政管理部门针对实践中亟需解决的外商投资企业的非破产清算问题而进行的重大立法尝试，在当时为解决外商投资企业的清算问题提供了法律依据，起到了积极的作用。

　　然而，笔者在从事实务的过程中发现，外商投资企业清算，尤其是特别清算面临的法律障碍较多，《清算办法》已远不能适应我国经济发展的需要，在实际执行中逐渐显露中许多问题。笔者曾参与办理的几起外商投资企业清算纠纷均历时多年，从中深刻认识到清算法律规定的不完善是导致清算难的主要原因。如果不加以修改，将影响外商对我国投资法制环境的总体评估，因此外商投资企业的清算法律问题值得我们关注。

　　本文即结合笔者曾参与办理的几起外商投资企业清算案例探析我国清算法律规定的缺陷，并尝试提出解决问题的方案，以期推动这方面的法律改善。

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　　一、清算之争、多年难解——一起外商投资企业清算纠纷引发的思考

　　1993年7月，经某外经贸主管机关批准，浙江A公司(以下称“中方”)与香港B公司(以下称“外方”)合资成立了浙江C有限公司(以下简称“合资企业”)，进行房地产项目开发。合资企业成立后，由于各种原因，合资双方在企业运行过程中发生一系列矛盾和纠纷。1996年6月，外方以中方未出资及有其他违约行为为由，向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会(以下简称“仲裁机构”)申请仲裁，1997年5月仲裁机构作出裁决：终止合资企业合同，按照《外商投资企业清算办法》进行清算，并确认中方A公司未履行出资义务。

　　外方于1998年4月召开董事会(中方董事未参加)，决定成立清算委员会，合资公司进入普通清算程序。1999年8月，合资企业因未参加年检被某工商行政管理局吊销营业执照。其后，因合资企业承担了对中方借款担保的连带责任，为向中方行使追偿权，清算委员会诉至法院，双方就清算委员会的合法性及其诉讼主体资格等问题争议颇大。中方认为外方单方面成立清算委员会，将公司资产全部清算给外方，是违法行为。2001年1月，中方向某外经贸主管机关申请对合资企业进行特别清算，该主管机关答复待司法程序结束后再行处理。2001年12月，二审法院经审判委员会讨论，认为仲裁机构已认定中方未出资的事实，合资企业按照《外商投资企业清算办法》有关普通清算的规定设立清算委员会并无不当，合资企业被吊销营业执照不影响在此前已成立并已开展工作的清算委员会的合法性，清算委员会可以代表企业参加民事诉讼活动。2004年2月，中方通过其上级部门再次向某外经贸主管机关申请对合资企业进行特别清算。该案正在处理之中，尚未了结。

　　从法律规则的角度看，此案已将诸多问题曝于我们面前：合资企业此前进行的是普通清算，在1999年企业被吊销营业执照后，是否必须由普通清算转为特别清算?此类情形是否符合特别清算的法定条件?中方被认定未履行出资义务后，是否可以“投资者”的身份申请特别清算?浏览现行的外商投资企业清算相关规定，我们不得不承认，这些条款或者内容缺失或者规定模糊，如果清算的法律依据尚且不明确，那么清算之难，可见一斑。

　　二、规则不尽完善——外商投资企业清算若干法律问题浅析

　　我国有关外商投资企业清算的法律依据主要是《清算办法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》、《中华人民共和国外资企业法实施细则》及最高人民法院一些相关的司法解释，其中最主要的依据即为《清算办法》。结合实例可以看出，《清算办法》尚不完善，致使外商投资企业的清算往往面临诸多困难。

　　(一) 普通清算与特别清算的适用条件不明确

　　《清算办法》第三条规定了普通清算与特别清算两种清算方式，对“企业能够自行组织清算委员会进行清算的，”依照该《清算办法》进行普通清算;而对 “企业不能自行组织清算委员会进行清算或者依照普通清算的规定进行清算出现严重障碍的，企业董事会或者联合管理委员会等权力机构、投资者或者债权人可以向企业审批机构申请进行特别清算。”在实际操作中，这一规定存在着下列问题：

　　首先，有权申请特别清算的主体不明确。比如前文提及的合资企业清算案，仲裁机构确认中方未履行出资者义务，那么其还能以“投资者”的身份来申请特别清算吗?此外，是否“权力机构、投资者或者债权人”中任何一人提起申请，审批机关均须一律受理?如果一个外商投资企业的投资者或者债权人人数较多，部分投资者或者债权人申请特别清算，而部分投资者或债权人持反对意见，审批机关又该如何处理?

　　其次，审批机关批准特别清算的标准不明确。以“不能组织清算委员会”与“清算出现严重障碍”的措辞作为判断标准，比较抽象，难以把握。前文所述的合资企业清算案中，外方认为清算委员会能够独立自行完成普通清算，而中方则对外方单方面组织清算委员会进行清算表示反对，这能否认定为“普通清算出现严重障碍”?实践中，据笔者了解，审批机关对此也常常感到无所适从：如果一概批准适用特别清算，似乎行政机关有主动干预经济生活、介入民事纠纷之嫌;而不批准特别清算，由企业继续普通清算，中外投资者往往矛盾重重，导致企业陷入清算困境，最终审批机关也可能被列为行政复议或行政诉讼的被告，使审批机关不必要地卷入纠纷。

　　再者，如前文案例所述，合资企业首先由仲裁机构裁决终止合资合同后进入普通清算，后企业被吊销营业执照，那么企业是否必须申请特别清算?《清算办法》第二条第三款只规定：“企业被依法责令关闭而解散，进行清算的，依照本办法关于特别清算的规定办理。”笔者对此条款的理解是，企业解散的原因如果是被依法责令关闭，那么其清算应按特别清算的规定办理，但如果企业的解散是基于《清算办法》中“普通清算”第一节规定的原因进入普通清算的，那么即使在普通清算的过程中被吊销营业执照，应不影响普通清算的正常进行。因此在这个问题上，《清算办法》并不明确。

　　最后，审批机关批准特别清算的程序性问题缺乏规定。《清算办法》就审批机关对申请特别清算作出批复的时限、作出方式等问题均未涉及，这也是实践中纠纷产生的导火索。在一起外商投资企业清算案中，中方投资者曾多次将审批机关诉至法院，每次理由均不同，但都是针对审批机关的批复行为，如审批机关逾期不作出批复、批复对清算时间安排、清算委员会负责人没有予以明确等。而这正是由于《清算办法》规定的不明确导致了审批机关多次作被告的尴尬局面。

　　(二) 清算委员会组成方式及议事规则缺失

　　《清算办法》第八条、第九条规定，普通清算“应当由企业权力机构组织成立清算委员会”，“清算委员会至少由3人组成，其成员由企业权力机构在企业权力机构成员中选任或者聘请有关专业人员担任。”

　　笔者认为普通清算中清算委员会的组成及议事规则可以根据外商投资企业制定的章程办理，如章程没有规定，则适用《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》的法律规定，即由企业权力机构——董事会决定，而董事会召开的法定人数也有明文规定，即三分之二以上董事或委员。董事会按照章程规定的议事规则决定如何组成清算委员会及清算委员会的职责、议事规则等。

　　然而，有关特别清算中清算委员会的组成，《清算办法》第三十六条的规定，即“由企业审批机关或其委托的部门组织中外投资者、有关机关的代表和有关专业人员成立清算委员会”，则比较模糊。

　　在一起合资企业清算案例中，审批机关组织中外投资者代表各一名及一位律师事务所主任成立清算委员会，而中方当事人则认为清算委员会应有有关机关的代表参加，审批机关自己不派员参加是违反法律规定的，遂向法院提起行政诉讼。审批机关答辩称：《清算办法》第三十六条明确了审批机关的职责是组织相关人员成立清算委员会，并不是要求审批机关派员参加。从《清算办法》第三十六条本身来看，“中外投资者、有关机关的代表、有关专业人员”三类人员是否必须同时参加清算委员会，还是由审批机关自由选择、自由裁量，似乎无法可依。而“有关机关”是指审批机关、工商、税务还是其他部门，“有关专业人员”指的是律师、会计师、资产评估师还是其他人员，《清算办法》也未明确。即使审批机关着手组织特别清算，若“有关机关”不愿“管闲事”，不派人参加清算，清算委员会又该如何组成?另外，清算委员会的议事规则是否应由企业审批机关在组织清算委员会时即予以确定?清算方案或清算报告的表决应遵循简单多数还是绝对多数的原则?如果达不到这一人数，那么又该如何处理?诸如此类的问题正是影响特别清算顺利进行的法律障碍，实践中争议较多。

　　(三) 缺少对审批机关强制执行手段的规定

　　现行的《清算办法》虽然赋予外商投资企业审批机关成立特别清算委员会、确认特别清算报告等职权，但对于清