当破产清算程序遭遇普通民事诉讼程序

　　[案情]

　　上诉人(原审被告)：云南省农业机械总公司(简称农机公司)。

　　被上诉人(原审原告)：交通银行股份有限公司昆明分行(简称昆明交行)。

　　原审被告：昆明三叶轮胎制造有限责任公司(简称三叶公司)。

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　　原审法院查明如下本案事实：

　　2003年5月13日，交通银行昆明分行与三叶公司签订昆交银2003年贷字30516号《借款合同》，约定由交通银行昆明分行向三叶公司提供 700万元流动资金贷款，期限从2003年5月13日至2004年5月13日，月息4.425‰，按季结息。借款人如不能按时足额偿还贷款本息，贷款人按照中国人民银行的规定计收罚息和复利。同日，农机公司与交通银行昆明分行签订《保证合同》，约定农机公司为上述借款提供连带责任保证担保，保证范围为《借款合同》项下的贷款本金及利息、复利、罚息和贷款人实现债权的诉讼费用、律师费用、通知费用、催告费用以及其他相关费用，保证期间自保证合同生效之日起至 2004年5月13日后两年止。合同签订后，交通银行昆明分行按约向三叶公司发放了700万元贷款，三叶公司在合同期内支付了2003年5月13日至 2004年3月20日的借款利息，拖欠2004年3月21日至2004年5月13日的合同期内利息。合同到期后，三叶公司未归还借款本金，农机公司也未承担相应担保责任。2005年11月21日，交通银行昆明分行更名为“交通银行股份有限公司昆明分行”。2006年5月11日昆明交行至三叶公司向其送达了《催收通知书》，并由云南省昆明市国正公证处对送达情况进行现场公证;同年5月9日，昆明交行至农机公司向其送达了《催收通知书》，亦由前述公证处对送达情况进行了现场公证。

　　另：2005年6月22日，国务院国有资产监督管理委员会下发了确定三叶公司进入同年度企业关闭破产新增建议项目的通知。2006年9月22日，昆明交行、三叶公司与昆明市国有资产监督管理委员会(简称昆明市国资委)及昆明百货大楼(集团)珠宝经营有限责任公司(以下简称昆百大珠宝公司)、云南坚稳房地产开发经营有限公司(以下简称坚稳公司)经协商签订《备忘录》，对以下事项进行备忘：坚稳公司和昆百大珠宝公司自愿分别出资219.5万元用于三叶公司向债权人支付债务补偿金，并将此款务必于2006年9月25日前打入昆明市国资委帐户，由昆明市国资委代管并向债权人交通银行代付，该款不等于应向债权人偿还的全部债务补偿金，全部债务补偿金以实际支出数为准。

　　昆明交行与三叶公司之间共有4笔贷款，《备忘录》中载明的债权不含本案诉争的700万元。2007年12月10日，昆明市盘龙区人民法院依法受理了三叶公司的破产申请，并于同日裁定宣告其破产，指定成立了破产管理人。

　　昆明交行于2006年7月17日诉请判令：1、由三叶公司立即偿还昆明交行借款700万元及相应利息、复息(截止2006年6月20日，欠息为1001444.48元，从2006年6月21日起至还清之日止，按中国人民银行同期逾期贷款利率计算利息和复息)，并承担诉讼费、保全费;2、由农机公司对三叶公司的上述债务承担连带偿还责任。

　　三叶公司答辩对借款事实及欠款本金数额无异议，但认为欠息数额没有经过双方核对，不予确认;另认为按云企兼破办[2005]3号文件的规定，债权人不得追讨债务。双方已在昆明市国资委主持下达成《备忘录》，应按《备忘录》解决。

　　农机公司答辩对欠款事实无异议，但认为其在两年保证期间内没有收到昆明交行的催收通知，不应再承担连带责任;另债权人及债务人应按其双方达成的协议履行。

　　[审判]

　　原审法院认为，昆明交行与三叶公司及农机公司分别签订的《借款合同》及《保证合同》真实有效，各方当事人应按约履行各自义务。昆明交行按约发放了贷款，三叶公司违约逾期未归还借款本息。昆明交行在2006年5月11日向三叶公司公证送达了《催款通知书》，系在《借款合同》到期后两年内向债务人主张权利，三叶公司应向债权人承担偿还借款本金及支付相应利息的民事责任;另昆明交行在2006年5月9日向农机公司公证送达了《催收通知书》，系债权人在保证期间内(2004年5月13日至2006年5月13日)向保证人主张权利，导致保证期间的结束，保证合同诉讼时效期间的起算(2006年5月9日至 2008年5月9日)，而债权人也在诉讼时效期间内对保证人进行了起诉，故农机公司应按约承担连带保证责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题》第四十三条的规定，判决：一、由三叶公司于判决生效后十日内偿还昆明交行借款本金700万元及支付相应利息(自2004年3月21日起按合同期内利率4.425‰计至2004年5月 13日;自2004年5月14日起按人民银行的规定计收逾期利息及复利至2007年12月10日止);二、由农机公司对以上款项承担连带清偿责任;三、农机公司对以上款项承担连带清偿责任后，有权向三叶公司追偿。一审案件受理费50017.22元及保全费40520元，由三叶公司及农机公司共同负担。

　　宣判后，农机公司不服提起上诉。其上诉理由是：1、原判认定昆明交行与三叶公司之间共有4笔贷款，《备忘录》载明的债权不含本案诉争的700万元，但却未对具体是哪4笔贷款，为何没有包含本案700万元进行说明。2、《备忘录》的实质是三叶公司在其政策性破产工作推进期间，将其对昆明交行的4笔债务全部转移给坚稳公司和昆百大珠宝公司，昆明交行认可债务转移，并同意将其对三叶公司的全部债权上报交通银行总行，按政策性破产项目出具同意破产意见。本案诉争债权已包含在《备忘录》内，并构成债务转移，但该行为未经得保证人农机公司的同意。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第29条的规定，农机公司对该部分债务不再承担保证责任。3、原判采信昆明交行提交的用以证明该行已通过公证机关向农机公司公证送达了《催收通知书》的《公证书》错误。农机公司无《公证书》记载的财务负责人付文彪此人，《公证书》公证的事实虚假，不能证明债权人在保证期间向保证人主张了权利。4、按照国务院有关企业政策性破产文件的规定，企业实施破产过程中，金融机构不得加紧对债权的追偿。综上，原判认定事实有误，判决不当，请求二审法院撤销原判第二、三项，驳回昆明交行要求农机公司承担连带清偿责任的诉讼请求。

　　昆明交行辩称：1、《备忘录》不属债务转移性质，债务人仍然是三叶公司。在昆明市盘龙区人民法院受理的三叶公司破产案中，昆明交行进行了债权申报，债权人会议已确认了昆明交行对三叶公司享有包括本案债权在内的4笔债权，三叶公司的债务并未转移。另农机公司未对原判的第一项提起上诉，也表明其认可昆明交行对三叶公司享有本案诉争债权。2、《公证书》公证的催收事实客观存在，即使无付文彪此人，但农机公司并未否认该单位无《公证书》记载的另一位工作人员周金荣。《公证书》应作为有效证据采用。综上，原判认定事实清楚，判决正确，请求二审法院维持。

　　三叶公司认可原审判决，未发表具体意见。

　　二审另查明：

　　1、三叶公司共欠昆明交行的债务为以下4笔：用自有财产抵押担保借款700万元、农机公司保证担保借款700万元、昆明市橡胶工业公司保证担保借款 500万元、昆明橡胶管带厂保证担保借款295万元，本金共计2195万元。在三叶公司破产程序中，昆明交行已将其对三叶公司享有的包含本案诉争债权在内的4笔债权作了申报，申报的数额扣除了已经收到的《备忘录》约定的219.5万元，即申报的破产债权本金总额为1975.5万元，利息总额 6990576.04元。

　　2、二审中，三叶公司与昆明交行一致陈述：《备忘录》系三叶公司为取得昆明交行出具同意政策性破产意见，确保该公司政策性破产得以进行而达成的前置性文件。即必须取得债权银行的同意破产意见，国家主管部门才能批准进行政策性破产。而取得昆明交行的同意破产意见，需先行支付部分债务补偿金给昆明交行。但三叶公司无力支付，在此情况下，因坚稳公司和昆百大珠宝公司已有意在三叶公司处置破产资产时购买三叶公司的土地，故两公司先行借款219.5万元给三叶公司用于支付昆明交行部分补偿金，此款以后如坚稳公司或昆百大珠宝公司中标，就抵作收购款，如未中标，就由三叶公司负责向两公司偿还。《备忘录》签订以后，昆明交行只收到由昆明市国资委于2006年9月27日通过转帐的形式代为支付的一笔219.5万元，该款昆明交行不再退还。另《备忘录》约定的“全部债务补偿金以实际支出数为准”意指三叶公司破产财产变现以后，扣除破产费用后仍有剩余，昆明交行可按债权比例参与分配。此外《备忘录》约定的219.5万元是针对全部欠款本金的一个综合协商处理，不是具体针对哪一笔欠款进行的处理。原判认定“《备忘录》中载明的债权不含本案诉争的700万元”并不准确。

　　本案二审的争议焦点是：一、《备忘录》的性质是否属于债务转移，是否包含本案诉争的700万元;二、《公证书》应否作为本案证据采用;三、农机公司应否对本案诉争借款承担连带清偿责任。

　　关于焦点一

　　1、关于《备忘录》的性质问题。二审法院认为，《备忘录》无明确关于转移债务的内容和意思表示，也无法确定新债务人就系坚稳公司或昆百大珠宝公司，且转移的债务数额也不确定。另即使坚稳公司或昆百大珠宝公司中标，两公司也只是与三叶公司建立财产买卖关系而非承债性质的收购公司关系。《备忘录》并不具备债务转移合同的构成要件。其仅系三叶公司为取得昆明交行出具同意政策性破产意见，确保该公司政策性破产得以进行而达成的前置性协议。而在三叶公司无力先行支付昆明交行部分补偿金的情况下