当前审理企业破产案件中几个问题的探讨

市场经济就是竞争经济，优胜劣汰则是市场竞争的基本法则。当企业支付不能时，破产清算是企业退出市场，摆脱困境的唯一选择。我国于1986年出台了第一部《企业（试行）》，由于历史条件的局限性和理论准备的薄弱性，该部破产法不可避免地存在着诸多缺陷。破产案本来就是众多矛盾、利益的结合点，再加上我国正处在经济体制转型，国企改革全面铺开的大背景之下，国企破产成为政府对企业进行改制的一种重要手段，其间穿插了很多行政行为。这些都使得企业破产案件的审理千头万绪，我们只能是在实践中摸索方法，探索前进，总结我们在审理破产案件中的经验。笔者认为处理好破产案件应当把握好以下几个问题。

一、抵押效力的认定

为保障自己债权的安全性，债权人要求债务人或第三人提供不转移占有而作为债务担保的财产，当债务人到期不履行时，可就该担保财产的价值享有优先权。债务人或第三人将自己的财产作担保而不转移占有的行为，即通常所说的抵押。破产案中，抵押效力一经确认，抵押权人就享有抵押物的别除权。抵押物也不成为破产财产，不进行分配。因此，抵押效力在破产案中成为一个倍受债权人关注的问题。

（一）法律规定可以进行抵押的财产范围

1.土地使用权的抵押

（1）国有土地使用权是可以抵押的

国有土地使用权能否抵押，如何抵押，这在理论界是存在极大争议的问题。但《》第三十四条规定：“抵押人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物可以抵押”，《全民所有制工业企业法》第二条规定：“企业依法取得法人资格，以国家授与其经营管理的财产承担责任”。可见立法规定，国家授权企业管理的国有土地使用权是可以进行抵押的。

（2）企业以拨划或出让方式取得的土地使用权抵押程序应有所不同

因为土地性质的不同，在抵押程序上的要求也不同。企业以有偿出让的方式取得的国有土地使用权，只要符合法律规定的设立与公示程序，抵押效力应得到法律上的认可。而在我国，国有企业通过出让方式取得国有土地使用权的情形较少，仅占土地供应总量的10％左右，大量破产企业的土地使用权的取得，主要来源于行政划拨。对于划拨的土地使用权，根据《担保法》规定可以进行抵押。但企业对划拨取得的土地使用权只有代管权而没有处置权，像抵押这样涉及重大物权关系的（担保物权）处置必须经过行政主管部门的批准，没有经过审批的抵押效力，最高人民法院在《关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权为标的物设定抵押，除依法办理抵押登记手续之外，还应该具有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准。否则，应认定抵押无效。”如果企业对以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押时，履行了法定的审批手续，并依法办理了抵押登记，应认定抵押有效。

2.对于房屋的抵押

在物权关系上，房屋的最大特点就是对土地的附着，与土地具有不可分割性。当土地使用权人和房屋的买受人各异时，房屋所有人必须取得了土地使用权。鉴于此，我国的立法在流通领域对土地和房屋进行统一规定，我国《担保法》第三十六条规定：“以依法取得的国有土地上房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押，以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”而当房屋附着的土地的抵押效力存在瑕疵，那么关于房屋的抵押效力也必然存在瑕疵。《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》规定：“如果建筑物附着于以划拨方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，对于土地使用权的抵押需履行法定审批手续。否则，应认定抵押无效。如果建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权之上，将该建筑物与土地使用权一并设定抵押的，即使未经有关主管部门批准，亦应认定有效。”可见，对以划拨土地之上的房屋进行抵押的效力认定是以土地的抵押效力认定为其前提条件的。