破产别除权理论与实务研究（下）

关键词： 别除权/优先受偿权/别除权基础权利/特别优先权/别除权之清偿顺序

内容提要： 别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权利，其优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。根据新的规定，别除权之债权属于破产债权，其担保物属于破产财产。别除权的基础权利是担保物权及特别优先权，定金担保债权和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时，应依据相关法律规定确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的公平、顺利进行。别除权人享有破产申请权，也应当申报债权，未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人是债权人会议的成员，未放弃优先受偿权者也有表决权，但对债权人会议与其无利害关系的特定决议事项无表决权。新破产法对债权人会议表决标准的规定仍有需完善之处。

三、别除权之间及其与相关权利间的清偿顺序

在破产程序中，可能出现在同一担保物上同时存在两个或两个以上的担保性质相同或不同的别除权。为此，必须依据相关法律，根据担保的种类、性质以及设置方式、时间等确定各项别除权间的清偿顺序，以保证破产程序的公平、顺利进行。此外，实践中还需要解决别除权与相关权利并存时的清偿顺序问题。

（一）同一担保性质的别除权间的清偿顺序

在同一性质的担保物权构成的别除权之间，清偿顺序的确定较为简单，原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。如第54条规定：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿： 1、抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿； 2、抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第1项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质权，因涉及实际占有，通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权，则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定，与抵押权大体相同，可依担保法第54条规定的原则处理。但转质权的情况则有所不同，因转质权人的权利是由质权人设定的，所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。

留置权以占有留置物为行使权利的条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似，而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以，后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。

（二）不同性质的别除权间的清偿顺序

在不同性质的别除权之间，清偿顺序的确认便较为复杂。担保法解释第79条第2款规定：“同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿”。同理，在同一财产上留置权与质权并存时，留置权人也应优先于质权人受偿。此项原则在破产程序中同样适用。

通常，学者认为，立法之所以规定留置权优于抵押权，首先在于留置权为法定担保物权，而抵押权为约定担保物权。

在法学理论上，法定担保物权的效力应优于约定担保物权。其次是为维护公平，以加工承揽这一产生留置权的典型合同关系为例，承揽人在定作人提供的材料上已经添附有自己的劳动成果，使其价值增加。如抵押权优先于留置权受偿，就会造成实际上承揽人以其劳动成果为定作人承担部分责任的不合理情况。再次，留置权以占有留置物为前提存在，如留置权人将留置物交由抵押权人先行使抵押权，则其留置权将因留置物脱离留置权人的占有而消灭，无法再实现担保作用。但也有的学者主张，在先设定抵押权后成立留置权的情况下，应按照权利设置的时间前后确定清偿顺序[19].

笔者认为，这种观点是不妥的。在确定留置权优先于抵押权、质权原则的同时，为防止当事人合谋恶意利用留置权损害抵押权人、质权人的利益，应明确留置权的优先，应以善意设置为前提。如我国地区动产担保交易法第25条便规定，“抵押权人依本条规定实行占有抵押物时，不得对抗依法留置标的物的善意的第三人。”此外，如果是留置权人经过留置物所有人同意在留置物上再设定抵押，则抵押权当然应当优先于留置权受偿。