本案“押金”能否先于破产债权

[案情]： A还债案审理过程中，某甲向A公司提出，某甲2002年4月曾与A公司签订了一份。为合同的履行，某甲在合同签订后向A公司缴纳了 押金 5万元，A公司将该笔5万元收入该公司流动资金帐户用于公司经营，双方未就 押金 的退还及一方违约后 押金 如何处理进行约定。现该合同已履行，经结算各项费用，A公司应退还某甲 押金 4709.3元，某甲要求对该笔款项行使。 A公司清算组认为，某甲与A公司之间的纠纷系履行租赁合同而引发的，而取回权属范畴，不同意某甲的请求，某甲向人民法院申请裁决。 [分歧意见]： 一种意见认为：某甲不享有取回权。押金押保虽然也是担保履行的方式，但不是物权担保，押金的给付与返还是单纯的关系，因此押金不具有以特定物为标的物担保的优先受偿效力，不能作为取回权的基础权利。 另一种意见认为：最高人民法院《关于审理企业案件若干问题的规定》第七十一条明确规定： 下列财产不属于：(一)基于、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、等法律关系使用的他人财物 本案中某甲即与租赁关系向A公司交付了5万元押金，该项财产不属于破产财产，某甲对该5万元享有，故某甲的请求应予以支持。 [评析]：笔者倾向于第一种意见，试分析如下 (一) 押金 的法律属性为金钱质 在现实的交易活动中，经常在合同中约定一方向对方交付一定数额的金钱作为某种形式的担保，交付的金钱具有金钱质的共同本质。所谓金钱质即将金钱作为质物并向他人转移金钱的占有，以此担保某种行为的一种担保方式，其特点为：①以金钱这种特殊的动产作为质物;②转移金钱的占有关系;③出质物所有权不转移。就本案而言，某甲与A公司约定以5万元押金作为履行合同的担保且已实际交付，该5万元 押金 即为金钱质。 (二)该5万元 押金 (金钱)并非特定化的责任财产 A公司的财务并未将该5万元特别专设帐户管理，事实上，在所有工商企业的管理中，不会出现为履行某一合同将该合同项下的某笔金钱专户存放、搁置不用，而总是会让其进入流通，以获取利润，增加流资，这对双方来讲是不言自明的，也是行业惯例此时，某甲两年前交付的该5万元早已与其他货币资金混和难以区分，故该笔5万元 押金 并非特定的责任财产。 最高人民法院《关于河南省高级人民法院就郑州亚细亚五彩购物广场有限公司破产一案中董桂琴等50家商户能否行使取回权问题请示的答复》中明确指出 现有证据不能证明五彩购物广场对所收取的货款开设专门帐户加以管理，即五彩购物广场代收的货款没有特定化，由于货币作为动产的特殊属性，董桂琴等50家商户对没有特定化的货款不具有所有权关系，在企业破产还债程序中不能行使取回权，可以以普通的身份参与破产财产的分配。 本案情况与上述情况基本类似。本案中，某甲对其交付给A公司的5万元享有所有权，但该5万元一经进入A公司流动资金帐户即与A公司其他资金混和，而难以区分，A公司并不享有对混合后的A公司帐户内其中5万元的所有权，即某甲对A公司帐户中未特定化的款项不享有所有权。 (三)某甲的请求不符合行使取回权的要件 取回权是指不依破产程序，由权利人取回不属于破产财产范围的财产的。权利人通过清算组行使取回权，其前提和基础必须证明申请取回权人对取回标的物存在所有权，不属于破产财产。取回权行使的要件有三：一是取回权的标的物不归破产人所有;二是取回标的物必须为现实存在的物。后，归入破产财产管理的他人所有的财产，不论是由直接占有还是间接占有，只有仍然客观存在的，才可以从破产财产中区别出来，由权利人取回;三是取回权不通过破产分配程序行使。就本案而言，如前所述，某甲请求的标的物已经与A公司的其他财产混和流转，难以区分，不能特定化，不能从破产财产中区别出来，故而无法由权利人取回。 综上，某甲请求行使取回权的请求不能得到支持，只能向清算组申报债权。 河南省鹤壁市山城区人民法院 卢国平