论现行破产法的修改

　　一、问题的提出及目前状况

　　众所周知，摆在我们面前的现行企业破产法，是中国大陆几十年立法史上空前激烈辩论的产物，它充分反映了当时立法机关所能达到的认识水平。换句话说，1986年12月全国人大常委会未能采用，而实践证明是应当采用的某些提法，也就是那时在认识上的历史局限性。

　　例如，在1986年6 月国务院提交全国人大常委会审议的企业破产法草案(以下简称“国务院草案”)中，破产法的适用范围规定为所有企业。人大常委会对此不能接受，最后改为只适用于全民所有制企业。结果使经常发生的集体所有制企业和三资企业的破产案件无法可依，各地反应强烈。面对经济生活的呼声，1991年公布的民事诉讼法专设第十九章：“企业法人破产还债程序”，将破产还债程序的适用范围扩大到了所有企业法人。但是民事诉讼法这一章总共只有8条，不足800字，不可能对企业破产问题作出应有的较为详细的规定。从法学原理上来说，破产法既是程序法，又是实体法。这样两部分内容很难仅仅用民事诉讼法的破产程序来包容。要使非国有企业的破产问题有法可依，就非将破产法的适用范围扩大不可。类似这样的问题，不一而足。

　　此外，国务院草案11000字， 而经人大修改后颁布的《企业破产法(试行)》只有4800字，砍了一大半。其中有的条文显得太简单、太笼统，不便于执法。

　　当然，国务院草案也非十全十美。有些问题，在付诸实践之前，无论国务院还是全国人大常委会，都不可能全部考虑到。而只有经过若干年大面积的实施，才能暴露出破产法的许多不完善之处。

　　1994年11月17—19日，北京思源兼并与破产咨询事务所与国家国有资产管理局产权司联合发起的全国产权流动与破产实务研讨会在北京21世纪饭店举行。其间，专门邀请全国人大财经委办公室一位副主任作大会发言，介绍破产法的修改工作。他的发言提供了许多重要信息，引人注目。但是他反复强调的一个概念却引起了激烈的辩论。这位官员郑重声明：我们现在所做的工作，是重新起草破产法，而不是修改破产法，这二者是完全不同的概念，有着原则区别，决不能混为一谈。

　　这位官员的谈话，第二天(11月19日)的《中国证券报》就作了简要报导。他在谈及现行破产法时说：“8年前通过的这一法律， 在今天已不能适应社会主义市场经济的需要。 这主要体现如下几个方面：(1)适用范围太窄，现行破产法只适用于全民所有制企业;(2 )一些条文的规定造成实际中的政企不分;(3)不少条文规定得太笼统， 操作中随意性太大，不规范;(4)未设简易破产程序， 司法实践中不少问题难以处理。因此，对现行破产法进行局部修改已不可取。”

　　这些“理由”充其量只能说明，对现行破产法不能仅仅作局部修改，而要全面修改。所谓另起炉灶、重新起草，也就是全面修改，它与局部修改的区别，无非是大改与小改的区别，实质上仍然是对破产法的修改。现在做的工作并不是从无到有，而是从有到有。未来的破产法与现行破产法相比较，无论体例和文字有多大区别，但在中华人民共和国立法史上，新破产法都是对它所取代的旧破产法的修正。这是毫无疑义的。

　　二、修改破产法的紧迫性

　　由于破产法未能及时得到修改，因此在其实施中陆续暴露出一些缺陷，目前已造成了严重的后果。

　　在破产法的实施中，有一种干扰比较引人注目，就是少数债务人的破产欺诈行为。它往往被人们误称为“假破产”。破产欺诈的概念，第一是的确破产了，第二是在破产当中有欺诈行为。其主要做法是抽逃资金，使破产财产减少，从而坑害债权人。这种行为当然妨碍了破产法的实施。而少数债务人的破产欺诈行为又被某些本来就对破产法持消极态度的银行加以夸大、当作口实，说到处都在搞假破产，然后大造舆论、大告其状，告到国务院。于是假破产的帽子就满天飞了，结果对国家政策产生了严重的误导。

　　1997年3月2日发布了一个著名的10号文件，文件规定：111 个试点城市及其所在省、市、自治区要成立企业兼并破产工作协调小组，其成员由市有关委、局、人民银行和各债权银行分行组成。在确定破产企业名单时如果银行有异议的，就不能做出决定，而要报到省里;如果省里的协调小组中的银行不同意，省里也不能做出决定，而要报国务院。这种规定就等于给了银行否决权，给银行这个否决权是不合法的。按照现行中华人民共和国企业破产法第八条规定，债务人申请破产，无须债权人同意，法院就可以受理。而现在由一个政策性文件规定，在法院受理破产案件之前，加上了须经银行方面同意这一限制性条款，这就给破产法的施行增加了干扰，实际上是非法的干扰。

　　这项违法的政策来源于一种良好的愿望。1994年初，有位领导人在视察工作中，谈到破产问题时说：“企业破产首先要考虑安置工人。”这话是对的。因为工人如果得不到妥善的安置，就会影响到社会的安定，各项改革事业就难以顺利进行。至于怎么优先安置工人呢他说：“企业破产以后，拍卖财产所得首先要拿来安置工人。”这就有毛病了-企业拍卖财产的钱，应该是属于银行和其它债权人的，而不再属于企业。工人的安置是属于企业及其上级主管部门的事。企业原先交的利和税是交给了各级财政的;现在企业破产了，却要已经损失惨重的银行拿钱来安置工人，显然不合逻辑。这条既不合理又不合法的规定对于地方财政来说，却是一条很有诱惑力的优惠政策，因为企业一旦宣布破产，可以拿银行和债权人的钱来安置工人嘛。大家争着享受这个优惠待遇，所以确定破产试点城市名单时也出现了争先恐后的趣事，重要原因之一就是它有优惠政策。

　　这种优惠政策从效果上看简直可以称为教唆犯罪的政策。虽然其动机是好的，但口子开错了，结果是鼓励人家去搞破产欺诈。本来工人失业安置问题应当通过财政解决，通过保险解决，通过社会保障体系的办法解决才对劲。企业最大的债权人往往是银行，虽说银行是国家的，但决不能强迫银行拿钱来解决不应由他们解决的问题。

　　第一个钮扣扣错了，其他的全部错位!银行深受其苦却不敢公开顶撞领导同志的意见。因为我们的政治体制是这样，领导说的只能完全拥护。银行虽然反对，但不敢明说。银行不敢说用破产财产优先安置工人的政策坑了银行，却敢于打报告说有多少多少假破产坑了银行，那还了得领导一听，有道理!既然银行要维护国家利益，就让银行享有否决权吧!拟定破产企业名单时，只要银行不同意，其他任何机关同意都白搭。把这叫做“规范破产”其实是用一种非法的方式去“规范”破产。中国的破产法没有这种规定，外国的破产法也不允许这样做，这是违反国际惯例的。原先吃错了第一付药，现在第二付药也吃错了，问题就更严重了。如果说思源事务所在1993年9月18 日提出修订破产法时感到修订时机已经成熟的话，那么，时至今日，在中国大陆已经出现了两套破产规范并行的局面：一套是依法破产，即依《中华人民共和国企业破产法(试行)》运作;另一套则按行政规范(即10号文件)破产。两套规范相互矛盾、造成混乱、难于调和，迫切需要颁布一部新的统一的破产法。 一、问题的提出及目前状况 众所周知，摆在我们面前的现行企业破产法，是中国大陆几十年立法史上空前激烈辩论的产物，它充分反映了当时立法机关所能达到的认识水平。换句话说，1986年12月全国人大常委会未能采用，而实践证明是应当采用的某些提法，也就是那时在认识上的

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