对无限连带责任制度的再思考：谈非法人企业破产制度的确立

　　关键词: 非法人企业 无限连带责任 破产

　　内容提要: 对于大量存在的非法人企业的债务清偿问题，一直以来是通过民事执行程序予以解决的。无限连带责任对非法人企业的债权人、债务人乃至投资人的利益保护都不同程度地存在问题。本文试图通过实证的方法、经济学的方法，论证破产法律制度对民事执行制度在实体利益方面的矫正，说明与传统的民事清偿相比，破产程序对相关人提供的特别保护措施，以及非法人企业适用破产制度的必要性。

　　有限责任制度是无限责任原则进化的产物，它的实践为世界创造了巨大的物质财富与商业文明，改写了人类历史，甚至颠覆了传统的价值观。在现代经济社会中，有限责任的企业形态占据着绝对重要地位。与有限责任相比，无限连带责任从另一方向彰显着人们对风险的厌恶。无限连带责任扩大了债务财产的可执行范围，最大限度地保障债权人的利益。在我国的司法实践中，由于片面适用民事执行程序而排除了破产制度，使得无限连带责任在权利保护方面发挥作用受到了阻碍。

　　一、无限连带责任的基本含义及其适用

　　所谓无限责任指的是责任的外延超出某个限制范围，比如当个人独资企业的财产不足以清偿债务时，投资人应当以其个人的其他财产(即该独资企业财产以外的)予以清偿。连带责任，是指依照法律规定或者当事人的约定，两个或者两个以上当事人对其共同债务全部承担或部分承担，并由此引起其内部债务关系的一种民事责任，强调利益相关者之间的牵连关系。当合伙企业的财产不足以清偿债务时，债权人有权利要求合伙人以个人财产清偿债务，且不以合伙人在合伙企业中所占有的份额为限;对于某合伙人超出其份额的支付，该合伙人有权利向相关的其他合伙人追偿。由此可以看出，在企业及其投资人的无限连带责任中， [1]无限责任是发生连带责任的前提。与此相对，有限责任原则下的债务清偿则相对简单。在我国，债务责任的范围与企业的法律地位是相对应的，法人企业拥有独立的人格，因而能够独立承担法律责任， [2]该企业的投资人对企业债务承担有限责任;如果企业不具有法人地位，其投资人对企业债务承担无限连带责任。也就是说，法人企业与非法人企业最本质的区别在于他们承担经济责任的能力不同。

　　所以，法人企业以其全部资产对其债务承担责任，一旦企业资产不足以清偿债务，就进入破产程序。根据我国《破产法(试行)》第7条、第8条和《民事诉讼法》第199条关于破产申请的规定，破产诉讼可以由债权人提出，也可以由债务人提出。此后，法人企业就以其破产财产(不包括有财产担保的财产)对全部债权人按照他们的债权比例清偿债务。由于企业破产，其主体资格随之消灭，对于清偿不足的部分，企业无法继续承担责任。由于法人企业具有独立性，投资人与企业是相对独立的，因此投资人对企业债务仅就出资额承担有限责任，对于剩余债务，投资人没有偿还义务。此即所谓法人的有限责任。

　　在此情况下，债权人权利的实现仅以企业资产为保障。企业资产一旦被分割完毕继而破产并终止，就没有任何主体再对剩余债权承担责任。因此，从公平保护债权人利益的角度出发，未到期债权视作到期，与普通到期债权一同按比例平等受偿。此外，债权人中的任何一人或几人提出的破产诉讼，对其他债权人同样有效。也就是说，破产案件的受理不以债权发生的时间或者债权到期的时间为清偿顺序，也不以诉讼的先后为债权实现的顺序，即由于权利的平等性、一致性，债权人对破产的法人企业债权的实现是完全秉承公平、平等的原则执行的。因此，可以说法人企业的破产制度平等地保护了债权人的利益，体现了公平。

　　当非法人企业对外承担债务时，应当先以其资产即企业资产清偿，不足部分由出资人承担连带清偿责任。 [3]正是由于出资人对债务承担“无限”责任，立法者认为债权人的合法权利或早或晚都能够得到充分实现，投资人对企业债务的无限责任形式就是对债权实现最全面也最安全的保障，也就实现了对债权人的公平保护。因此，可以认为无限责任制度的确立为债权人提供了最大限度的权利保障。

　　二、无限责任对债权人保护的缺失

　　债务人的财产是债权人实现债权的物质保障。交易双方从事商业活动的目的是增加物质财富，一旦债务人由于财务状况的恶化濒临破产，就意味着债权人不能实现全部债权。于是就产生了债务清偿的问题。根据《合伙企业法》第39条、《个人独资企业法》第31条的规定，投资人要对债务承担无限连带责任，却没有对如何分配企业资产做出规定。这样，就可能发生对个别债权人不利的情况。

　　(一)同一性质债权受偿不公平

　　我们假设某合伙企业有两名债权人A和B，他们拥有同种性质的无担保普通债权。根据民法和诉讼法原理，合伙企业可以向任一债权人清偿债务，对于未清偿部分承担连带责任。假设企业财产全部清偿A，B取得向合伙人个人求偿的权利。从法律上来说，无限责任的原则已经为债权人赋予了求偿权，只要B行使其权利，问题就会迎刃而解。但是这种论断是经不起推敲的。

　　首先，A、B享有同一性质的债权，但获得的现实受偿却不同。A受偿，其债权得到完全实现，而B却分文未得。也就是说，在同等情况下获得的受偿机会是不同的，这违背了“机会公平”的现代公平理念。对于存在破产制度的法人企业，这种情况是不可能发生的。 [4]造成这一结果的根本原因在于非法人企业不能够实行平等的债权人受偿制度;

　　其次，无限责任的追究成本过高，以至于缺乏操作性。法律只是原则性地规定企业的清偿义务和债权人的获偿权利，但至于如何实现，法律却示之寥寥。只有《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第299条提及：“被执行人为公民或其他组织，……清偿后的剩余债务，被执行人应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，可以随时请求人民法院执行。”债权人的监督可行性过低，或者说监督成本过高，以至于履行困难。

　　最后，债权人获偿的实际价值存在差异。即使两个债权人都能够得到足额偿付，然而，根据财务管理中的“现金流”理论，首先受偿的A获得的实际价值要大于后者，并且B获偿越迟，两者差异也就越大。

　　(二)未到期债权实现有障碍

　　我们假设某个债权人的债权尚未到期，但仅就到期债权而言，企业已经无力偿还。在这种情况下，如何保护未到期债权以合同之债为例，由于债权未到期，债务人并不构成违约，债权人不得据此提起违约之诉，而只能就先期违约要求债务人予以损害赔偿。我国《合同法》在违约责任的相关规定中也有此类规定。 关键词: 非法人企业 无限连带责任 破产 内容提要: 对于大量存在的非法人企业的债务清偿问题，一直以来是通过民事执行程序予以解决的。无限连带责任对非法人企业的债权人、债务人乃至投资人的利益保护都不同程度地存在问题。本文试图通过实证的方法、经济学的方法，论证

　　先期违约毕竟不同于实际违约，债务人的拒绝履行或者不能履行只是债权人的认识，要在履行期限届满前要求债务人履行债务，债权人就必须就债务人的不履行举证。因此，债权人的未到期债权能否实现，完全有赖于提供充分的证据证明债务人拒不履行或不能履行债务。这一证据的来源无非三个渠道：第一，债权人本人;第二，企业债务人;第三，债务人的其他债权人。由于债权尚未到期，无法证明债务人履行不能;就债务人而言，无论是否承认其财务状况恶化，最终承担的法律后果是相同的，因此企业主观上至少没有提供证据的动力;而且，非法人企业债务人也没有义务向法院提出自己资不抵债的法律依据，故而从债务人处得到相关证据的可能性并不大。下面着重分析第三种可能，即从其他债权人处得到证据。

　　这里所指的“其他债权人”应当是指其债权已届清偿期，但由于债务人财务状况不能得到实现的债权人。在传统民事诉讼的情况下，由于债权未到期，权利人只可能以“第三人”的身份参与债务人和其他债权人的诉讼。此时，法律没有强制性规定要求原、被告双方有告知第三人的义务，未到期债权人只有在得知这一情况时，主动申请参加诉讼。作为理性经济人，其他债权人为了充分实现自己的债权，当然希望参与财产分配的权利人尽量少，于是必然会选择隐瞒企业经营状况的事实从而获得最大限度的资产清偿。另一方面，在债权人企业、企业投资人、其他债权人不违反任何法定义务的情况下，未到期债权人失去了参与企业资产分配的可能，转而行使其向投资人个人的求偿权。这种情形下存在的问题与前文分析别无二致，此处不再赘述。

　　由此我们看到，无限责任制度虽然扩大了债权实现的范围，但由于传统民事诉讼方式的局限，它对债权人的保护依然是不够充分的。

　　三、连带责任造成企业内部人责任分担失衡

　　连带责任是关联人之间的相互责任关系，即“内部关系”，就合伙企业来说，就是合伙人之间的关系。由于合伙企业是一种典型的“人合”性质的企业，合伙企业的存续以出资人之间的相互信任为前提和基础，也就是在这个意义上，合伙企业对外的债务才由合伙人承担无限责任，并且相互承担连带责任。《合伙企业法》第27条规定：“由一名或者数名合伙人执行合伙企业事务的，应当依照约定向其他不参加执行事务的合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况，其执行合伙企业事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任，由全体合伙人承担。”因此，正是由于这种制度和理念的建立，就使得“非肇事者”要承担赔偿责任，并且，有个人资产的合伙人在承担其份额内的责任以外，还要就其他合伙人的责任先行赔付，然后取得债权，再向其他合伙人追偿。

　　这样，合伙企业中就不可避免地出现获利机会与财富约束成反比例的悖论。我们假设某合伙企业只有出资人甲、乙二人，他们约定利益和风险的分担比例均为一比一，甲以其全部个人资产投资，即除该合伙企业以外，甲没有任何其他个人财产及收入来源;乙除投资于该合伙企业外，还有个人资产100万元。当合伙企业正常经营时，风险和获利机会对甲、乙来讲都是平等的，因为他们的获利和债务承担都是相同的。但当合伙企业面临资不抵债的情况时，情况就会发生变化。让我们用经济学的方法来分析作为理性经济人的甲和乙的做法和后果。

　　如果用公式来表达对一个商业机会是否应当投资，通常应当这样表示：投资收益：获利额×获利的概率+亏损额×亏损的概率，当计算值为正数时，说明这一投资有利可图，应当投资;相反，若为负，则不应当投资。盈利与风险是伴生的，通常来说，获利越大，承担的风险也就越大。根据个人偏好、禀赋的不同，有些人宁可冒极大的风险来换取巨额利润。让我们就这一公式分析该合伙企业和合伙人的行为。

　　当合伙企业正常经营时，两个合伙人的投资决策都会按照风险和获利的正常可能来判断是否投资;当合伙企业已经资不抵债，但还没有被法院判决的时候，依然享有自主经营权利。并且，各合伙人的经营行为对全体合伙人均产生效力。此时，甲、乙就同一情况的判断就有所不同了。我们假设一个项目如果成功，将获利100万元，失败将损失所投资的80万元，成功的可能性为40%，，失败的可能性为60%。那么，投资获益=100×40%+(-80)×60%=-8万元，即此项投资会造成净损失，减少合伙企业以及合伙人的财富，因而，理性的决策是不投资。这种分析是在合伙企业资产大于负债的情况下。下面我们再看看当企业资产小于负债时的情形。

　　假设合伙企业有资产80万元，负债100万元。根据我国法律规定，此时合伙企业应当先就企业财产清偿债务，不足部分由合伙人承担。 [5]企业资产清偿之后，还剩余20万元债务，根据甲与乙的协议，各自承担剩余的一半。由于甲没有个人资产，其10万元债务由乙连带承担，乙享有对甲的10万元债权，待日后偿还。这时，面对上述投资机会，两人的决策是不同的。如果投资成功，企业获利100万元，偿还债务后，净资产为80万元，两人收益各40万元;若投资失败，企业原有的80万元成为沉没成本，负债100万元，两人各承担50万元，由于乙为甲连带承担债务，其个人资产减为零，只享有对甲的50万元债权。

　　由此不难看出：对甲而言，无论投资失败还是不投资，他都要负债，只有在投资成功概率的40%的情况发生时，他不仅不再负债，还有净收益，但失败的可能大于成功的可能;对于乙来说，不投资的损失是可预见的，而一旦投资失败将一无所有。毫无疑问，理性人都是趋利避害的，在这样的情况下，甲就有可能选择冒险投资，因为即使不投资，他依然负债，也就是说他的投资损失为零;而一旦获利，其资产额即为正数。对乙来说，决策正好相反。下面让我们再用经济学的公式来验证这一结论：

　　对于甲：投资获益=50 x40%+0×60%=20万元

　　对于乙：投资获益：50×40%+(-80)×60%=-28万元

　　在这两个迥然不同的计算结果中，唯一的差别是“亏损额”的不同。由于甲没有个人资产对合伙企业债务承担责任，因此投资与不投资相比较而言，他的亏损为零;而由于乙有个人资产对企业债务负责，并且对甲的部分承担连带责任，那么投资失败与不投资相比较，他的亏损就是80万元。

　　本例中，甲的冒险投资决策使得乙必须承担不知情的法律后果。前文已经分析，根据合伙企业法的规定，各合伙人对执行合伙企业事务享有同等的权利，合伙人执行的合伙企业事务，其结果由全体合伙人承担，无论是收益还是亏损。 [6]法律上这一规定原本是为了防止合伙人利用“不知情”为理由拒绝履行相应义务，从而损害债权人利益。这一点在合伙企业经济状况良好，运行稳健的情况下是当然必要的，而且合伙人的个人利益与企业利益紧密联系，无论合伙人于公于私都会将二者利益相统一。然而一旦企业经营状况恶化到了资不抵债的时候，个人利益与企业利益就发生了偏差，个别合伙人就会利用法律和其他合伙人所赋予的“同等权利”执行合伙企业事务，从事“风险投资”。如果成功，企业能够起死回生，个人也有利益;如果失败，企业当然更加无药可救，本人依然一文不名，只是债务更重而已，但却将原本“有产”的合伙人变得一贫如洗。通过前文的经济学分析我们得知，乙在全面知悉投资的情况下，其理性的判断当然是不投资，所以，企业的投资一定是在乙不知情的状况下进行的。我国《合伙企业法》第29条虽然规定合伙人有权对其他合伙人执行的事务提出异议，但这一规定显然对合伙人的知情权保护不完备，因为在该法第31条规定：“合伙企业的下列事务必须经全体合伙人同意……”，言下之意在该条列举以外的事项当然不必经全体同意，在没有约定的情况下，各合伙人有权利从事商业交易，而不必取得全体合伙人的同意。因此，甲的投资行为虽然未经乙认可，却要乙承担更多的风险。这种情况下，法律原本善意保护债权人的初衷却为损害合伙人利益提供了可能。虽然甲本人也要对投资失败承担责任，但毕竟他本人对风险是预知的。一个人在自身没有做出投资决策，本人又未对该项投资表示认可的情况下，却要对投资的失败承担自己的和他人的责任，这种信息不充分造成的内部人利益的失衡是显见的。 关键词: 非法人企业 无限连带责任 破产 内容提要: 对于大量存在的非法人企业的债务清偿问题，一直以来是通过民事执行程序予以解决的。无限连带责任对非法人企业的债权人、债务人乃至投资人的利益保护都不同程度地存在问题。本文试图通过实证的方法、经济学的方法，论证

　　四、对无限连带责任的修正

　　从以上分析可以看到，虽然无限连带责任的设立为债权人权利的实现提供了更大的保障，但由于执行制度的缺陷，如承认个别执行的效力;再有缺乏举证的制度保障，如企业资不抵债的经济状况;或者因为法律的空白，如个别合伙人出于利己目的冒险经济行为，都有可能削弱甚至否定无限连带责任应有的正面作用。由于现实中客观条件难以成就，或者实现的过程中成本过高，使得制度不能发挥作用，这显然不符合理性的选择要求。举证责任过重、诉讼成本过高，或者适用法律存在障碍，也就意味着债权人不可能通过合法的手段保护自身利益，那么，制度的设置也就失去了价值理念，这一制度就是不合理的。

　　为了校正无限连带责任制度在适用中产生的问题，不妨借鉴有限责任制度的有利成分，如破产制度。对于破产制度的吸收，并不妨碍无限连带责任的基本原理，非法人企业破产后，债权人依然有权向其投资人要求履行未清偿债权。也就是说，无限连带责任原则对于债权人保护的初衷是不变的，只是借鉴破产制度，以排除无限连带责任原则适用中可能发生的障碍。

　　根据破产法的基本原则，破产申请可以由债权人提出，也可以由债务人提出。这样无论破产企业的到期债权人是否将企业的实际情况告知未到期债权人，都不会影响其参与企业破产财产分配。因为债务人的资产不足以清偿全部债权时，到期债权人会提起诉讼，根据破产法律制度，法院在受理该案件后，债务人有义务向法院提供债权人名单，法院也会依职权通知债权人，或者公告债务人破产案件的受理，使债权人有机会得以申报债权。⑦所有债权人可以得到公平的清偿，即按照债权比例分配企业财产，再就未清偿部分向投资人求偿。

　　此外，如果建立合伙企业破产制度，作为有资产的合伙人个人就可以在本企业财务状况发生危险的情况下主动提出破产申请，以防止企业和个人损失的进一步扩大。

　　综上，如果非法人企业在恪守无限连带责任的基础上适用破产制度，就能够有效杜绝个别债权人受偿不能或者不公平、以及在无预见风险时扩大投资人财产责任情况的发生，从而保障企业、投资人，特别是债权人的合法权益。

　　注释:

　　作者简介：张晨颖(1975—)，女，汉族，北京人，清华大学法学院讲师。

　　*清华大学法学院 北京 100084

　　[1]我国关于无限连带责任的规定还有其他种类，本文仅讨论企业及其投资人的责任。

　　[2]这种分类仅在我国当前的法律构架下成立。从历史上看，法人人格的确立与投资者的责任形态是相分离的。根据法国、德国、日本、英国、美国等国家的相关法律制度，法人企业的投资者并不完全承担有限责任。由于此问题不是本文讨论的重点，故不赘述。

　　[3]见《中华人民共和国合伙企业法》第39条规定及第31条规定。

　　[4]《中华人民共和国企业破产法(试行)》第12条规定：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外。”

　　[5]参见《中华人民共和国合伙企业法》第39条。

　　[6]参见《中华人民共和国合伙企业法》第25条、第27条。

　　[7]参见《中华人民共和国企业破产法(试行)》第9条。