破产重组的评析

破产重组不同于破产清算，破产重组是企业最后一次资产重组机会，如果企业能够在限定的时间内，通过重组整顿，能够清偿债务的，人民法院应当终结对该破产企业的破产程序。 破产重组给那些濒临破产但仍有发展潜力的企业一次新生的机会，同时也避免了企业因真正破产而引起 破产重组不同于破产清算，破产重组是企业最后一次资产重组机会，如果企业能够在限定的时间内，通过重组整顿，能够清偿债务的，人民法院应当终结对该破产企业的破产程序。
　　破产重组给那些濒临破产但仍有发展潜力的企业一次新生的机会，同时也避免了企业因真正破产而引起的企业解体、资产拍卖、职工失业等社会动荡。因此，我们的政策是鼓励“多兼并，少破产”。
　　实践中破产重组一般有以下几种做法：先破产后兼并；先代管后兼并；先承包后兼并；先租后破再兼并。但是，破产重组中的难点在于：企业产权理顺难；资产变现难；职工分流难。
　　我国企业破产中的和解、整顿制度及确定重整制定的意义和必须。首先阐明了和解和整顿制度的要领，在我国破产法中的地位；重整制度的概念及确立趋势。然后从五个方面分别论述了和解制度、整顿制度的基本特征在破产中的作用和意义及需要改革和完善的方面。在目前建设社会主义市场经济的形式下确立企业重整立法的现实意义及应采取的立法原则。和解制度和整顿制度是相互连接、有机结合的，是避免企业破产并给以复兴的机会。两者在法定程序期限内进行并由其主管部门主持，在人民法院和债权人会议的监督下进行；对预防企业破产，保护债权人的利益及维护、促进社会稳定起到了积极的作用。但也存在立法较粗、政府干预较多、计划经济色彩比较浓、法院自主性差、债权人利益保护不周等缺陷，急需改革和完善。重整制度是一种积极的预防破产制度，能够全面保护债权、债务人的利益，求援范围增大，适应社会主义市场经济的需求。结合我国国情确立完整的在法院主导下的重整制度，增强企业预防破产的功能成为当前健全和完善社会主义破产法律制度的必需。引 言破产和解是法院在受理破产案件后，丧失偿债能力的债务人和债权人之间在相互谅解，取得一致意见的基础上就延期、分期清偿债务或者全部免除或部分免除债务人债务达成协议，以中止破产程序，防止债务人破产的制度。破产整顿是指被申请破产的企业为了扭转亏损、清偿债务，避免破产宣告，根据已生效的和解协议，结合实际情况，制定整顿计划和方案，在法院和债务人会议的监督下开展的调整事务、改善经营管理、恢复偿债能力的活动。我国《企业破产法（试行）》明确规定了和解整顿制度。该制度是以避免企业宣告破产为目的一种预防措施。和解制度与整顿制度是相互联结、有机结合的；和解是债权人和债务人达成的，而整顿制度则是由企业上级主管部门主持，在人民法院和债权人会议的监督下进行。企业重整制度，也称企业更生 ，是指具有一定规模的企业或公司出现破产原因的危险而又有再生希望时，为防止企业破产，经利害关系人的申请，在法院的干预下对该企业实施强制管理，以使其复兴的法律制度。企业重整制度首创于英国，始称为整理制度，后来传至美日等国，逐渐成为西方国家继和解制度之后防止破产的又一法律制度。其目的不在于将债务人的财产公平分配给债权人而使其从主体上归于消灭，因而有异于破产程序；其手段为积极调整债权人、股东及其他利害关系人与重整企业的利益关系，并限制担保物权的行使，故又异于只能消极避免债务人受破产宣告的和解程序。我国《企业破产法（试行）》中尚无重整制度的规定。但2001年1月出台的新破产法草案，即《中华人民共和国企业破产与重整法（草案）》设立了重整专章，并在其它章节规定了相关条款。我国原破产法律规定的和解与整顿制度，在运行及操作过程中使债务人得以从积重难返中解脱出来，获得新后，得到再次走向辉煌的机会。但我国企业破产法所规定的整顿制度不尽完善，和解与整顿的分界不明、行政干预色彩较浓。因此，正确分析我国破产法中和解、整顿制度的特征、优势及不足，借鉴先进立法经验，建立破产重整制度，是适应我国改革开放形势，健全与社会主义市场经济相适应的法律体系的必然。一、 我国破产、和解及整顿制度的基本特征依据《企业破产法（试行）》中第三十三条至四十条的规定，及《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章企业法人破产还债程序和最高人民法院关于破产法的相关司法解释，对和解及整顿制度的规定，可以总结出和解整顿制度具有以下特征：（一） 和解制度的特征1、 和解制度目的在于避免企业宣告破产，给予濒临破产的企业以复兴的机会。破产法和民事诉讼法中规定的破产均成立于人民法院受理破产方案后，宣告破产之前，即企业进入破产程序，但和解协议一旦生效，即终止破产程序。债务企业只要没有出现法定情形，人民法院就不能宣告其破产，而一但和解协议履行完毕，破产程序即予终结。因此，和解制度是一种预防破产的制度。2、 和解制度与整顿制度是相互连接的。依据破产法第三十三、三十四条的规定，和解制度和整顿制度均应属于破产预防制度，这两种制度相互连接，在使用上相互依存、互为条件。整顿的前提是和解协议成立并生效，和解协议生效的后果之一是企业进入整顿阶段，而整顿的直接目的在于促使企业恢复偿债能力，履行和解协议。这种连接既可以克服单纯和解制度治标不治本的缺陷，也可使整顿期间的债务关系得以稳定，避免单纯的整顿制度忽视债权人利益的不足。3、 和解制度与破产制度是有机结合的。两种制度的有机结合，体现在两方面：一是两种制度均在同一立法中作以规定，使法律条文高度集约，避免了多重立法的繁琐和重复；二是两种制度在使用上相互连接，实现了程序的简化。和解程序内含于破产程序之中，并且只能够在破产程序开始后，宣告破产之前进行。和解协议一旦生效，破产程序即告终止。和解协议未得到履行，破产程序又予恢复。（二） 破产整顿制度有以下特征：1、 破产整顿是以避免债务人破产为目的的预防措施。它是在债务企业已经出现破产原因（不能清偿到期债务），债权人已经申请宣告破产，人民法院已经受理破产申请的情况下，适用的拯救企业的法律手段。2、 破产整顿必须依照法定程序，在法定期限进行。破产对整顿制度的适用条件，整顿的申请人，申请期限，整顿程序开始的条件，以及对整顿的监督、整顿的期限、整顿的终结鬲、终结方式、后果等各个阶段或各方面的程序都作了明确的规定。违反这些程序，整顿就不能开始或正常的进行。破产整顿的期限不得超过两年，两年期满，无论整顿是否达到预期的目的，整顿即告终结。3、 破产整顿以和解成立并生效为前提并由企业上级主管部门主持。被申请整顿的企业应与债权人会议达成和解协议，并经人民法院的认可。如和解不成立或者不被人民法院认可，则整顿不能开始。如果在整顿期间出现违反或不执行和解协议或者严重损害债权人利益的情形，则应予终结；根据现行破产法规规定和现行体制，部分有上级主管部门的企业，上级主管部门仍然是企业整顿的申请权人和主持人，企业的整顿活动由其直接领导和组织实施。4、 破产整顿必须在人民法院和债权人会议的监督下进行。为了保证整顿在符合法院程序，不损害债权人利益的条件下运行，破产立法把整个整顿过程置于人民法院和债权人会议的双重监督之下。二、 和解、整顿制度在破产中的作用和意义1、 和解、整顿制度是预防破产的抢救措施。和解对濒临破产的债务人来讲，是一种防范破产的挽救措施。通过和解，债务人可以赢得重振旗鼓的时间，卸去负债重压，集中整顿内部事务，制定经营方针，改善管理，实现复兴。而整顿制度在两年内企业可以重新改革，理顺发展思路，得以新生。因此，和解整顿制度对于维护债务人的利益具有重要作用。2、 和解、整顿制度也是一种保护债权人利益的制度。债务人通过和解整顿恢复了偿债能力，履行了和解协议，债权人利益即可实现；债权人虽然通过和妥整顿要损失一部分利益，但较之其在破产清算程序受偿所蒙受的损失要小的多；和解协议虽然采取债权人会议特定多数表决原则。但依据《破产法（试行）》第十九条规定“企业和债权人会议达成和解协议，经人民法院认可后，由人民法院发布公告，终止破产程序”。这样能使全体债权人的利益得到有效保障，同时《破产法（试行）》第二十条规定“企业整顿情况应当定期向债权人会议报告”。这样，债务人一旦有损害债权人利益的法定情形，和解整顿程序就可能被终止。因此，和解整顿制度对维护债权人的利益也有积极作用。3、 和解、整顿制度可以促进社会稳定。和解、整顿制度的实施能挽救一批债务人，减少破产倒闭案件的发生。同时也可以避免职工的失业、生产力的浪费和社会救济等一系列问题的发生，防止经济衰退与危机，促进社会稳定和发展具有不可低估的积极意义。三、 我国企业和解整顿制度急需改革和完善1、 我国现行和解制度缺陷是比较明显的，计划经济时代色彩浓厚，不适合市场经济的要求，政府干预较多，和解制度在立法体例和运用上未实现一体化。因债务人所有制不同，申请和解权及和解与整顿的关系也有所不同。《破产法（试行）》第二十条规定“企业的整顿由其上级主管部门负责主持”。这些条款的规定适用于国有企业和解与整顿，而《民事诉讼法》则规定非国有企业的和解制度，是单纯的和解制度。这种以所有制为基础的立法体例，根本无法适应市场经济主体地位平等化的要求。现行破产法中的和解与整顿制度的规定中，有许多不足之处。内容过于简单粗糙，不利于实际执行，同时政府行政干预因素过多，对债权人的权益保障不够，对保证和解协议的履行，监督企业整顿活动的各项具体制度，有待完善。国有企业由债权人申请破产的。该企业并不申请和解权。是否申请和解完全依赖于企业的上级主管部门是否愿意申请对该企业法人进行整顿。如果认为其有重整发展的希望，则需向人民法院提出整顿申请。只有整顿申请提出后，国有企业法人才能取得和解申请权，而这项权利取得后是不得放弃的。可见，国有企业法人取得和解申请权是有条件的，取得后对该权力的行使又带有强制性。在国有企业的破产程序中，和解与整顿相伴而生，相互依赖，和解附属于整顿程度。和解所起的作用，只是企业上级主管部门要对企业实施整顿而不得依赖的程度上的中介和手段。对于非国有企业法人的破产来说情形完全不同，非国有企业法人被申请破产后即取得申请和解权，不受任何条件的限制，且其是否行使该项权利也完全由自己决定，不带任何强制性，和解不再成为整顿的附庸，而成为完全独立的破产预防程序，整顿程序实现已不存在。造成以上问题的根本原因就在于我国《破产法（试行）》颁布时，计划经济色彩十分浓厚。在当时的历史背景下，国有企业法人都有其上级主管部门而非国有企业法人除集体企业外，联营企业、私营企业、三资企业法人一般都没有上级主管部门。同时，大、中型国有企业一般与国计民生都有关系，所以国有企业法人申请破产后，法律赋予其上级主管部门以整顿申请权似乎就是天经地义的。随着市场经济的发展及现代企业制度的建立，决大多数的企业法人都将不存在上级主管部门的问题，它们在市场经济中处于独立的竞争地位，都同样受优胜劣汰法则支配。这就要求所有企业在破产和解制度一律平等，包含和解申请条件，程序和结果都应完全琶。破产和解申请权应属企业法人人格权范畴，是企业法人的基本权利，理当属企业法人，而非其上级主管机关，这也是企业法人懂事权利能力的体现。因此，在破产和解与整顿法律程序中，作为债务人的企业应有独立的法律地位并享有和解申请权。而债务人的上级主管机关在破产和解整顿中只能处于监督地位，行使行政监督职能，不能成为破产诉讼中和解与整顿的主体。2、 政府行政参与破产程序的程度过深，忽视了人民法院在和解整顿程序上的主动作用。国有企业的上级主管部门掌握着债务人申请和解的权利。政府行政管理机关积极参与企业的整顿并使整顿成为政府行政管理和经营企业的全法途径，带有计划经济的鲜明特色。和解程序作为破产程序的组成部分，本不应有政府的行政参与。政府更不应凌驾于法院之上而成为和解程序的主角。否则将会有政府行政干预法院独立行使对破产案件的管辖权之嫌，也不符合政府对市场经济主体活动只实施宏观调控这一改革模式。而我国《破产法（试行）》对国有企业和解与整顿的规定则反映了政企不分的社会背景，不符合市场经济的发展要求。现行和解程序的不完善及政府的行政参与弱化了法院在和解程序中的主动性。和解程序的本质，仍为法院审判权范围内的司法清理程序。和解制度忽略了法院的主动性，等于放弃了和解程序所具有的本质属性，我国现行的国有企业法人破产和解制度欠缺完备的可适应性。3、 对债权人的利益保护不周。在和解、整顿程序中虽然规定债权人会议的监督作用，但在和解、整顿程序中未设置和解、整顿的监督人，债权人会议在闭会期间没有常设机构或人员代表其利益，对债务人的活动进行监督，再者未规定债权人的和解申请权，使其无法主动通过和解方式解决债务问题，另外也未规定债权人在整顿中的法律地位及作用。 破产重组不同于破产清算，破产重组是企业最后一次资产重组机会，如果企业能够在限定的时间内，通过重组整顿，能够清偿债务的，人民法院应当终结对该破产企业的破产程序。 破产重组给那些濒临破产但仍有发展潜力的企业一次新生的机会，同时也避免了企业因真正破产而引起
　　4、 法律规定过于粗糙、原则化，可操作性差。现行立法对和解及整顿程序中债务人的权利义务和解协议内容，和解协议的法律效力，和解协议对有物权担保债权人有无法律效力及后果等问题均未作规定，这就使法院在审理案件过程中无所适从，处置不一，造成执法的不统一。四、 我国确立企业重整制度立法的现实意义虽然我国在86年制定的《破产法（草案）》中制定了破产中的和解、整顿制度（如前所述及的特征、意义等），但因该规定不尽完善，所以引进和制定在现代西方已经取得很多成功经验的企业重整制度就具有重大的现实意义。在市场经济条件下，公司是独立法人，国家不该通过行政手段对其进行干预，因此很有必要建立一套积极预防公司破产的重整制度，使已濒临困境而有复苏可能的公司经过重整后，得以维持与复兴，更好地保护投资者及债权人的利益，维护社会经济秩序的稳定。重整制度具有与和解相同的意义，可以预防破产，避免社会财富的浪费和失业的扩大，激发作为债务人的企业法人积极性，去恢复企业的经营能力，如果重整成功，可使债权人免于遭受重大损失。重整还有比和解、整顿更强烈、更广泛的意义：1、 积极预防破产。在重整过程中，受重整的企业法人不但在债权清方面要受到法律调整，其生产经营、合并、分立、投资、追加等方面均要受到法律调整和监督，因而企业重整比和解具有更积极的意义2、 对企业的求援范围扩大。重整不但可由作为债务人的企业法人提出，还可由投资、债权人提出，这有利于社会各方为挽救企业发挥作用；重整过程中，国家还给予适当税收减免，使企业复苏的机会增大。而和解成功往往取决于债权人会议的意见，债务人丧失主动性，和解以债权人的意志为转移。3、 符合社会主义市场经济的要求。在社会主义市场经济条件下，要通过竞争促进资源的优化配置，就要引入破产机制；而过度激烈的竞争，将导致一定的企业破产，会对社会经济生活产生诸多不利的影响，甚至会破坏社会经济的发展，这就有悖于破产制度的初始目的。因此，破产法律的任务不仅仅是淘汰效率低、亏损大的企业，还在于利用破产机制，尽可能地挽救企业，恢复企业活力。企业重整程序是完成挽救企业，避免社会动荡的有力工具。五、 我国企业重整制度的立法实践及应采取的立法原则我国现行法律规定了企业重整制度相近的整顿制度，因可操作性较差，在实践中并未发挥应有的作用，其与企业重整制度并非同一含义。与整顿制度相近的概念还有重组，但重组并非严格意义上的法律概念，它应属于管理学的范畴，其字面的含义就是“重新组合”的意思，包括产权重组、资产重组等。产权重组通常指中、小企业租赁、承包、出售、兼并、破产、股份制改组等，有的学者认为也应包括企业重整这种方式，这只是我国破产法律中重整制度的雏形。长期以来，受立法工作的“宜粗不宜细”思想的影响，我国制定的法律条文过于简单笼统，制定于1986年的《破产法（试行）》就是典型的例子，破产法上明显表现出法律条文过少、规定较粗，原则性条款和弹性条款较多，可操作性差的缺陷。《破产法（试行）》作为一部决定企业生死存亡的重要法律，仅6章43条共计5400字，对许多应予明确的问题均未作规定，为破产法的实施留下许多困难。所以在制定我国企业重整法律制度时应遵循以下几个原则：1、 结合我国国情，借鉴国外立法的成功经验，保证企业重整制度体系上的完整和程序上的相互衔接。他山之石，可以攻玉。西方国家实施企业重整制度已经有数十年的历史，其成功之处应为我们所借鉴。国外如美、英、法、德、日诸国的企业重整法律制度历史改革清晰、体系相对完备，对企业重整的各个方面如重整原因、管辖法院、重整裁定、重整机构、重整债权与债务、重整计划。重整程序的终止与完成均有详细的规定，值得我们好好借鉴。在我国起草企业法律制度时，一定要把可操作性放在首位，要保证体系上的完整、程序上的相互衔接、实体上权利与义务的明确。立法时适应摒弃“宜粗不宜细”的思想，在力所能及的范围内最大限度地做出明确的规定，以方便操作，平衡各方的权利义务。2、 要确立法院在企业重整制度中的主导地位，限制政府过多参与。由于我国长期实行高度集中的计划经济，政企不分、责任不明，形成了一种企业的困难就是政府的困难，企业经营的好坏就是政府政绩好坏的怪圈。特别是财政体制改革实行中央财政分列后，地方政府与企业这种经济关系更加密切了。在破产和解、整顿方面，从现有实践看，由于涉及：审计、工商、税务、财政、国有资产管理、土地、劳动人事、国有银行等方方面面的配合，政府的介入似乎就顺理成章了，并进而成为主导，左右整个破产与和解、整顿。这种状况虽然是一种现实，但并不合理。由于政府处理问题往往是从整个经济体制、政策平衡、社会稳定、人际关系等方面考虑，不注重从法律的角度来审视与处理，很难做到完全依法办事，造成不公。法院则不然，它是完全独立的一方，与当事人无利害关系，只依照法律办事，在处理问题上，应该是比较超然、规范，有既定的章法可循。而且，破产重整是一项诉讼程序，在法院的工作职责和权利范围之内。在整顿方法中明确规定法院的主导地位十分重要，所有法律规定都要围绕着保证法院公正、及时的审理企业重整案件来展开。企业重整的核心问题是法院如何通过重整程序来解决有可能复兴再生的企业所面临的问题，以维护各方面利害关系人的利益，重整制度的适用必须做到公正和及时。3、 与和解制度彻底脱钩，实施重整制度预防企业破产的功能。和解当然也是为了避免债务人被宣告破产或清算，但它只是消极的避免而不能积极的预防。从实质上说，和解制度与破产制度一样重在清查，和解的目的只在于债务人和债权人的缓解让步而了结债权债务，并不以作为债务人的企业法人的复苏为目标。除此之外和解制度并不象重整制度那样对各类债权人有积极约束力。和解对于有担保物权的债权人无任何的约束力，和解程序开始，担保物权人可直接行使担保物权，即别除权。司法实践中往往是担保物权一经执行，企业的财产便所剩无几，客观上企业的复苏成为不可能。故和解制度不能积极挽救企业，因此整顿制度也难以落到实处。重整制度则与之不同，重整的目标即在于拯救深陷债务危机的企业，是积极的挽救而非消极的防止与避免。重整程序一开始，不仅所有的民事执行程序均应终止并制止债务人向个别债权人清偿，而且对债务人的特定财产享有担保物权的债权人也不能按一般民事程序行使其担保物权。另外，重整制度应采取一些和解制度所没有的措施，如：使重整企业的股东参加重整程序，债务公司可依法发行新的股票以筹资金，可对公司的亏损资本进行填补，可将公司部门分转让取得重整资金。在公司不能筹集资金可将公司整体转让，易主经营等。这些措施使得公司重整制度对债权人的拯救在客观上有了物质保障，随着产权改革，混合了所有制的兴起，和解整顿制度遗留下的空白，反而为企业重整制度的改革提供了机会。综上所述，在大力推进改革开放建设有中国特色社会主义市场经济的今天，在和解整顿制度的基础上，建立企业重整制度在客观上有利于促进市场经济体制的建立和健全，是时代的需要。我国即将新出台的《中华人民共和国企业破产与重整法草案》设计了重整程序。使破产法有了积极的挽救手段，不仅顺应国际趋势而且适合我国的国情，有早于与新旧体制的转轨健全社会主义法律体系。 破产重组不同于破产清算，破产重组是企业最后一次资产重组机会，如果企业能够在限定的时间内，通过重组整顿，能够清偿债务的，人民法院应当终结对该破产企业的破产程序。 破产重组给那些濒临破产但仍有发展潜力的企业一次新生的机会，同时也避免了企业因真正破产而引起