建立个人破产制度 化解执行难

造成执行难的原因是多方面的，但笔者认为，最主要、最关键的还是法制的不健全。社会因素和观念对执行有影响，但那是外在的，而且要消除这些影响，主要还是要通过健全法制的途径，单就社会因素和观念本身寻找对策容易陷入空泛的说教。本文着重探讨破产制度对解决执行难

　　造成执行难的原因是多方面的，但笔者认为，最主要、最关键的还是法制的不健全。社会因素和观念对执行有影响，但那是外在的，而且要消除这些影响，主要还是要通过健全法制的途径，单就社会因素和观念本身寻找对策容易陷入空泛的说教。本文着重探讨破产制度对解决执行难的作用。

　　加强破产程序债权清偿功能的发挥，当前主要应该解决两个问题，一个是认识的加强问题：从执行和破产的关系着手，加强对破产程序功能的认识;一个是制度的完善问题：建立个人破产制度。

　　一、充分认识破产程序的功能

　　之所以强调对破产程序功能的认识，是因为破产法未被重视、破产程序的价值未被认识是一个普遍问题。不但是债权人、债务人或社会普通大众，而且包括法院、各界法律工作者都没有把破产程序看作一个与执行程序相配套的程序。

　　破产程序是指通过一定的法律程序，强制性地将债务人的财产进行变价和分配，以实现全部债权人债权利益的程序。通常所说的强制执行只考虑一个或多个特定的债权，本质上是一种个别执行，而破产程序则要考虑全部债权，本质上是一种概括执行。

　　从上述执行和破产的不同，可以看到这两个制度有各自的定位和功能，执行注重债权的个别清偿，而破产则注重全部债权的公平清偿。在个别清偿中如果发现债务人的财产不足以清偿债务的，则应及时转入破产程序实行公平清偿。这两种制度的关系是各司其职、相辅相成，在一个完整的法律体系中配合发挥执行清偿的功能。

　　但实践中，对债务人的财产不足以清偿债务的情况，债权人或债务人都极少提出破产申请，而是仍以民事强制执行程序作为债权实现的途径，尽管债权得到清偿的机会和比例很小。这其中最主要的原因应该是：生效裁判文书未获债务人自动履行而进入强制执行程序已是全社会的共识，而债务人财产不足清偿债务的执行则需要进入破产程序，则尚未成为一个清晰的概念。有些人认为观点认为，不适用破产程序也能很好地解决执行问题。以同一债务人的系列执行案件为例，只要对所有涉案债权人实行按比例公平分配，即使不进入破产程序也无妨，而且相比破产程序的周期长、费用高，执行更加高效便捷。

　　不同的法律制度是根据不同的功能要求制定的，需要的是其各自发挥作用，其中一个法律制度不能在实践中发挥作用时，需要考虑的是如何促使其发挥作用，而不是让另一个法律制度越俎代庖，这样只会更加弱化前一法律制度的功能，使其成为一纸空文。所以，充分认识破产程序实现债权公平清偿的功能，加强对破产法的宣传和破产程序的实际应用，使破产程序和执行程序一样深入人心，才能使破产程序的债权清偿功能得到发挥。

　　二、建立个人破产制度

　　以个人独资企业、合伙企业、个体工商户及自然人等为被执行人的执行难案件，很多是因为被执行人无清偿能力。对于这种案件，无论法院作出中止执行的裁定，还是作出终结执行的裁定，在申请执行人来说，都认为法院尚欠一个说法，法院判决的内容怎么能以这样一种方式了结呢于是，上访、纠缠(包括对法院和对被执行人的纠缠)，以至更严重的暴力行为、自残行为都出现了，极大地影响了法律的严肃性和法院的权威性，对社会执法环境及人们的法律观念都造成了严重的破坏。

　　其实，市场经济环境下，优胜劣汰是必然的。市场经济要求各主体进入市场时都处于平等的地位，享有公平的竞争条件和平等的法律保障，并拥有均等的淘汰机会。因此，市场经济同时又作为一种法制经济要求法律能体现它这一内在要求，彰显主体的平等性，但我国立法在主体破产、淘汰出局这一领域，对个人破产只字未提，这使得实际上已淘汰出局的个人继续滞留在市场之中进行交易活动，既不利于资源的有效配置也造成了交易的滞缓，并带来了恶性循环如三角债问题。就此来说，事实上的破产滞留者已成为一粒“老鼠屎”，它可能会坏了市场经济这锅“汤”。故对无清偿能力的被执行人，以破产作为其淘汰出局的手段，给债权人一个最终的说法，使双方之间的关系得到彻底的了断，才是了结执行难题的最佳途径。

　　我国新《破产法》第 2 条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。第 135 条规定：其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。以上的规定表明，我国新《破产法》确定的破产主体仅为企业法人，除此之外的其他经济组织的破产清算属参照适用破产法，而自然人破产更是只字未提。所以，个人破产立法在我国还是任重道远。有关个人破产立法本文主要从以下两方面进行探讨。

　　(一)个人破产的主体范围

　　美国破产法第 101 条和第 109 条规定，在美国居住或在美国有住所地、营业场所或财产的个人、公司和合伙等债务人皆可成为破产主体。澳大利亚 1966 年破产法则适用于商自然人、合伙和消费者破产。1999 年《德国破产法》适用于自然人、法人及无权利能力的社团的财产，无法律人格的合伙或公司的财产以及遗产、延续共同财产关系中的共同财产和共同财产关系中由夫妻双方共同管理的共同财产。从这些国家的立法规定来看，除了规定法人破产、自然人破产外，还存在其他的破产主体。个人破产主体的范围及界定标准在国与国之间因具体国情的差异而呈多样性选择。

　　在我国理论界，有学者将个人破产分为两类：一类是消费者破产;一类是个人因从事经营活动不能清偿到期债务而宣告破产。另有学者则主张“个人”并非严格意义上的法律术语，在理论层面使用它，目的在于藉此囊括所有的非企业法人的民事主体、经济主体的破产型态。在外延上它不仅远宽于《民法通则》第 9 条所规定的始于出生终于死亡的“公民”，而且也大于《民法通则》第二章规定的包括“两户一伙”在内的“自然人”。这一观点认为，个人破产就其本质而言，是指所有法律上或事实上以承担无限财产责任基础的经济实体和自然人破产。笔者认为，首先，个人破产制度之“个人”应建立在《民法通则》关于自然人的规定之上，个人破产主体首先应当是自然人。其次，自然人破产，原因不同，有因为个人或家庭消费而破产的，也有因为生产经营活动而破产的，但其表现却是一样的，即都是不能清偿到期的债务。这两点结合，个人破产的主体应该是不能清偿到期债务的自然人。具体而言，指因经营不善或生活消费超支而导致破产的自然人，如消费者、个体工商户、合伙企业和个人独资企业中承担无限责任的投资者。 造成执行难的原因是多方面的，但笔者认为，最主要、最关键的还是法制的不健全。社会因素和观念对执行有影响，但那是外在的，而且要消除这些影响，主要还是要通过健全法制的途径，单就社会因素和观念本身寻找对策容易陷入空泛的说教。本文着重探讨破产制度对解决执行难

　　(二)个人破产的简易程序

　　个人破产案件绝大部分破产财产数额小、债权人少、债权债务关系清楚，这类案件一律适用普通破产程序，对于司法资源的合理配置、债权人利益的保护、效率价值的实现都是十分不利的。所以，有必要设立简易破产程序，以适应不同破产案件的需要。

　　简易破产程序早已为大陆法系和英美法系两大法系国家所接受，并且被广泛地运用于破产案件的审判实践。下面结合各国的司法实践对我国的简易破产程序作一探讨：

　　1、简易破产程序的适用范围

　　概括起来主要有以下三种立法例：(1)以破产财产数额大小为标准来确定是否适用简易程序，这以日本立法为代表。日本破产法规定“认定属于破产财团的财产额不满 100 万日元时”，法院应作出小破产裁定，即适用简易程序。(2)以无担保的债务总额为标准来确定是否适用简易程序。如英国 1986 年破产法规定债务人以无担保债务总额低于 2 万英镑的适用比较简单的费用低的简易破产程序。(3)以混合标准为依据来确定是否适用简易程序，这以德国、瑞士立法为代表。如德国破产法规定，“债务人财产状况简单明了，债权人不多或者债务金额微小的”，可适用简易破产程序。瑞士法规定适用简易程序的标准有二：一是预计存货清单上登记的财产的变价收益不能支付普通破产程序的费用，二是案情简单。总的来说，能够适用简易破产程序审理的破产案件应该具备以下的特征：第一，债权债务关系清楚，债权人较少，破产财产数额和债务总额较小。这是简易破产案件首先应具备的特征。这可从债务人或债权人申请破产时应向法院提交的材料作出判断，实践中并不缺乏可操作性。第二，破产主体一般应为自然人。第三，无担保债务，因为担保债务在破产案件中容易引起争议，不宜适用简易破产程序。

　　2、简易破产程序的启动、终止以及与其他程序的转化

　　关于简易破产程序的启动机制，主要有两种立法例：(1)职权主义，即由法院主动启动。决定是否适用简易程序，法院完全可依职权为之，无须政府破产管理部门或当事人申请，这以德国、日本立法为代表。(2)当事人自治主义或者半职权主义，即由法院被动启动。法院须根据政府破产管理部门或当事人的申请而决定是否适用简易程序，这以瑞士法为代表。瑞士破产法规定，破产事务局查明破产财产的变价收益不能支付普通破产程序的费用或者案情简单的，应向破产法院申请采用简易程序，法院同意破产事务局的意见的，采用简易程序。同时，债权人有一定的选择决定权，如债权人在收益分配前要求普通程序并对预计不能偿付的费用提供充分担保的，法院应采用普通破产程序。鉴于我国并没有设立有关破产事务管理机关，当事人对破产程序多为陌生，建议采用职权主义立法例，由法院在审理破产案件时视具体情况而主动决定是否适用简易程序较为合适。

　　关于简易破产程序的终止，主要有以下三种情况：(1)破产案件终结;(2)适用简易程序的裁定被上一级法院撤销，须重新作出适用普通程序的决定;(3)法院在审理中发现案件重大疑难、法律关系复杂，与破产材料记载的事实不符，应将简易程序转化为普通程序审理。

　　简易破产程序与其他程序的转化。(1)简易程序与普通程序的转换，简易程序本针对简易破产案件而设，如法院在适用简易程序审理破产案件过程中，发现该案不符合简易破产的条件，即可裁定撤销原裁定，将案件转为普通破产程序继续审理，同时将裁定书、合议庭成员等公告送达破产管理人和债权人。如日本破产法规定，法院在破产程序中发现属于破产财团的财产额达 100 万日元以上时，可以作出撤销小破产的裁定。同时，如法院在适用普通程序审理破产案件时发现案件符合适用简易程序的条件，亦可转为简易程序审理。(2)简易破产程序可转换为和解和重整程序。简单破产案件也同样适用破产清算、和解与重整程序。法院可以灵活地适用此三大分支程序。在清算程序中，法院只要认为有必要，即可在当事人申请下随时转变为和解或重整程序;在和解或重整程序中，也可根据实际需要转变为清算程序。此外，在和解与重整程序之间也可灵活转变。总而言之，破产程序的三大分支程序可以灵活地相互转换，无需像普通破产程序那样严格依程序进行。

　　3、简易破产程序的破产管理人

　　在简易破产程序中，是否需要指定或选任管理人，是个存在争议的问题。有人主张法院审理简易程序的破产案件，不设立清算组，其职权由法院行使。另一种意见认为，破产管理人代表一方当事人，债权人为另一方当事人，若由法院来行使清算组的职责，有违公平原则和法官的中立原则，而且法院也无力去履行职权原则的工作，在实践中是行不通的。从比较法视之，瑞士、日本破产法的简易程序均没有排除管理人，而德国破产法的简易程序虽然排除了破产管理人，但规定“破产管理人的职责由托管人履行”，足以弥补管理人的缺位。由法院来行使清算组的职权有违法理，在实践上又不可行，特别是在我国破产法并不存在托管人制度的情况下，破产管理人是不可缺少的，只是其人数可以相应地减少，甚至可以单独一人。

　　4、简易破产程序的债权人会议

　　在适用简易程序的破产案件中，是否有必要组成债权人会议，可由法院视情形斟酌决定，而不必如普通破产案件那样当然组成债权人会议。法院决定不组成债权人会议的，应当指派或者选任债权人代表参加破产程序。对此国外有相关立法例，如瑞士破产法规定，适用简易破产程序，“原则上不召开债权人会议。在特殊情形下有必要听取债权人意见时，破产事务局邀请债权人与会或者通过发通函形式取得债权人决议”。日本法规定：“除第一次债权人会议、强制和解撤销后第一次债权人会议及为债权调查、计算报告、强制和解而召集的债权人会议外，法院可以以裁定代替债权人会议的决议。”

　　在实践中，那些破产财产少的案件，很多债权人(尤其小额债权人、外地债权人)考虑到出席会议的费用、时间及债权的实际受偿率而不出席会议，导致无法形成多数的有效决议或者根本形成不了债权人会议。因此，我们可以借鉴瑞士、日本立法例，以不召开债权人会议为原则，召开债权人会议为例外，法院在征取主要债权人意见和尊重债权人利益的前提下，可以以裁定代替债权人会议的决议。

　　5、简易破产程序的期限

　　简易破产程序的期限设计应有别于普通程序，以使简易程序真正发挥其价值作用。这主要体现在期限的缩短或相关程序期限的合并：(1)缩短提交重整计划的期限。现行《破产法》规定，债务人或者管理人应当自人民法院裁定债务人重整之日起六个月内，同时向人民法院和债权人会议提交重整计划草案。前款规定的期限届满，经债务人或者管理人请求，有正当理由的，人民法院可以裁定延期三个月。在简易破产程序中，期限可以缩短，可以规定在 3 个月内提交重整计划草案。(2)债权人会议日期与债权调查日期合并。在简易破产程序中，可借鉴日本破产法，规定如无存在特殊情形，第一次债权人会议的日期与债权调查日期实行合并，不再另定债权调查日期。(3)规定审理期限。适用简易破产程序审理的案件应规定审理期限。同时，考虑到破产清算进程受破产财产的变现、管理人的工作以及有关政府部门的协助等外部因素影响，有时非法官的主观努力所能控制，因此在审限上应体现一定的灵活性。从实践需要看，可以规定在破产案件受理后十二个月内审结，特殊情况需要可以申请延长。此外，在立案审查受理期间等方面，亦应给予简便，尽量缩短有关期限。 造成执行难的原因是多方面的，但笔者认为，最主要、最关键的还是法制的不健全。社会因素和观念对执行有影响，但那是外在的，而且要消除这些影响，主要还是要通过健全法制的途径，单就社会因素和观念本身寻找对策容易陷入空泛的说教。本文着重探讨破产制度对解决执行难