跨境破产风险的原因分析

　　跨境破产的风险首先必须从破产债务人的破产原因开始分析。所谓债务人的破产原因是指就债务人存在的，能够对债务人宣告破产的原因和根据。破产原因的存在与否是判断破产申请能否成立、法院能否受理申请以及能否作出破产宣告的重要依据。

目前各国关于破产原因的立法并不十分一致，大致可归结为列举主义和抽象主义两种体例。英美法系国家以列举主义立法为主.例如英国1914年《破产法令》第1条就规定了八种破产行为：

　　(1)债务人将与全体债权人利益有关的、位于英格兰或他处的财产让与或委付于一个或多个委托管理人;(2)债务人将财产的全部或部分进行欺诈性的交付、转让、赠与或移转;(3)将财产之全部或部分为任何让与或移转、或于其上设置抵押以造成欺诈性的优先权(如将原来无担保债权变为担保债权;意在损害他人利益);(4)为逃避债权人的追索而离开英格兰或逗留国外或居家不出，即取消债权人的会见权;(5)任何法院依任何程序通过扣押和变卖动产而对该债务人进行的执行已经开始，或者司法执行官已对动产扣押和持有达2l天;(6)向法院表明无力清偿债务或者向法院提出了破产申请;(7)债务人接到债权人根据终审判决要求法院发出的破产通知书一定期限仍不能清偿债务的;(8)债务人通知任何债权人他已停止或将停止支付欠债的。昀而大陆法系则对破产原因的立法多采取概括主义，其中德国法系(德国、日本、奥地利、瑞士等)将破产的原因概括为：支付不能、支付停止或者债务超过;而法国法系(法国、意大利、比利时、西班牙等)则将破产原因概括为支付停止等。尽管各国对于破产原因的判断取决于各自对破产立法价值取向的不同，但这对于破产企业的债权人及其关系人而言，则增加了它们对破产企业认识的困难，造成风险评估上的失误，从而不能及时控制和减少风险的发生。

　　其次，当跨境破产程序实际发生时，对于破产企业的债权人及其关系人也在程序上存在相当的风险与困难，主要有：

　　1.了解和掌握跨境破产国家的法律困难。如前所述，跨境破产本身就需要借助多重法律，既包含国内法，又包含国际法;既涉及实体法，又涉及程序法;同时它还涉及各国法院对破产案件的管辖权、破产所应适用的法律、境外破产判决的承认与执行等许多特殊问题。

　　2.参与境外破产程序的费用高昂。繁杂的破产程序意味着花费的时间长、费用高。境内企业不仅需要与破产程序国家的债权人一样承担破产重组、清算或实现债权的基本费用外，还必须考虑往来破产程序国家的交通、通讯、翻译等额外费用支出。

　　3.境内企业容易受到破产程序国家或者破产财产所在地国的不平等待遇。一般审理破产案件的法院不会歧视本国债权人，而往往依据公共秩序保留原则或者国内法律排除或者限制境外债权人的诉讼权利，影响其最终的债权。

　　4.法院对跨境破产效力的态度影响债权的实现。由于国际上尚未形成承认跨境破产效力的统一观点，许多国家在面临具体跨境破产案件时，对破产判决往往实施双重标准：一方面极力促使本国的破产宣告的效力扩及境外;另一方面则尽可能限制境外破产宣告在本国境内发生法律效力。站在境内企业的角度分析，这些法院的不同态度可能使其债权的实现极不确定：如果破产法院坚持破产属地主义，则当债务人位于破产地的破产财产无法充分满足境内企业债权的实现时，它必须到破产财产所在地国另行提起破产程序;另一方面，尽管破产法院坚持普及破产主义。但当债务人的破产财产位于境外，那么境内企业的债权是否实现仍要取决于财产所在地国对破产程序国家判决的态度。

　　5.破产领域拒绝承认或执行别国破产判决的可能性较大。这首先是因为各国破产法的规定差异很大。当破产判决的请求国与被承认国的法律规定存在根本不同时，承认与执行该判决自然面临很大的障碍。这样，不同程序下的债务人的破产程序，可能在他国无法得到承认。其次，跨境破产的承认与执行的难度远远超过一般普通涉外民事判决，它往往需要结合具体的破产法进行实质审查，并需要提供特别渠道以便于破产财产尽速、有效地为破产管理人控制，从而实现债权人的债权。最后，财产所在地国主观上也不希望境外破产债权在本国内实现，势必在审查程序和执行方面设置各种障碍。

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