破产法重点问题梳理与讨论

　　一、破产债权相关问题

　　1、破产债权是受理前已经具有成因的债权(包括受理后才形成的，但原因一定发生在受理前)。

　　2、债权申报期未申报的，可在最后分配前补充申报，此前已经分完的财产，不再补偿。

　　3、职工债权免申报，税收债权实践中也可能不用申报(《破产法》第48条第2款并未规定税收债权属于可以免于申报的债权，但因税务机关处于强势地位，在实践中会以不予对企业进行税务注销进而给破产企业施加压力，所以这类债权即使不用申报，在实践中也必须优先偿还)。

　　4、有物权担保的债权人也要申报债权。

　　5、附生效条件、期限，诉讼、仲裁未决债权也要申报，但要提存，最终以是否实际实现决定债权人是否能够受偿。条件未成就、期限未到、债权未决的，债权人无表决权。

　　6、未到期债权，在受理破产申请时视为到期(此为破产法“加速到期条款”)。

　　7、附利息债权问题

　　(1)利息自受理时停止计息

　　(2)银行贷款的，利率、本金均固定，很好计算

　　(3)隐藏利息的债权：要探寻当事人的合同真意，是否隐藏利息，若有利息，利率是多少不能确定利率的，按照法定利率(X%)来确定。公式：本金+本金 * X%* 合同总期限=XXX(表面债权额)，在这个公式中，已知X%、“表面债权额”、“合同总期限”这三个数据，那么就可用这个公式算出真实本金后再来计算加速到期的破产债权申报额。

　　(4)真实无息债权：较容易处理

　　8、连带债权：所有连带债权人一起申报或者推选一个申报。破产企业还给其中任何一个连带债权人都可以。

　　9、破产企业作为连带债务人

　　(1)一个连带债务人破产：a、债权人可以向破产人申报债权(债权总额被破产人分担一部分)，b、也可以要求其他未破产人清偿(债权总额全由未破产连带债务人承担)。在a的情形下：其他未破产连带债务人清偿后无追偿权;在b的情况下：其他未破产连带债务人可以就将来的总追偿权额度向破产连带债务人申报追偿债权。但最终的结果都是一样的，未破产连带债务人需要偿还的额度都是一样。

　　(2)所有连带债务人均破产：债权人可以分别向所有破产连带债务人申报总债权.

　　10、管理人先清理编制债权，后开债权人会议审议。债权人债务人不能就编制的债权表达成一致，不能由债权人会议决定，必须诉讼，由法院确定;达成一致的，最终还是要交由法院确定。

　　二、破产撤销权相关问题

　　1、《破产法》第32条：人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

　　(1)仅限对无担保债权进行清偿的行为的撤销。有担保的债权即使在破产受理后也享有优先受偿权，更别说还没有受理了。

　　(2)该条的问题：

　　a、 我国民事诉讼程序中强制执行原则是先申请执行的先得，那么如果债权人想要制止这种先到先得的风险，就可以尽快的申请债务人破产，只要债务人一被申请破产，破产案件一经受理，那么即使是已经通过强制执行而获得合法清偿的债权人的受偿款也要被追回，一旦被追回，所有债权人仅按照比例清偿，与顺序再无关系，这对 通过合法诉讼执行途径先行获得清偿的债权人是不公平的;

　　b、 对于债权人来说，即使是对到期债务的清偿都有可能被撤销的话，那么很可能债权人在所有的合同中都会规定对债务人财产状况的随时监控条款，一旦债务人的财产状况有转坏迹象(这种转坏只是稍有转坏，甚至还不到资不抵债不能清偿的情形)，那么债权人就要求债务人提前清偿(以尽量游离于6个月之外)，这对债务人的正常经营是很不利的。

　　2、对执行行为(司法判决)的撤销

　　虚 假诉讼(仲裁)：债务人为了逃避债务、转移资产，在外面自己签订一个欠款合同，虚构债务，或者在法院或仲裁机构的主持下，和债务人达成协议，在原有债务基础上补充提供担保，那么上述这些虚假诉讼、以及因为虚假诉讼产生对债务人财产偏袒性执行，也是违反破产法公平清偿精神的行为，所以对执行行为也是可以撤销的。

　　3、对执行行为撤销的程序(两种思路)

　　(1)受理破产案件的法院进行对执行行为下达撤销裁定书：好处是程序简便、追回财产迅速、可以避免地方保护主义的干扰(因为有的虚假诉讼、偏袒性执行行为是相关利益人与法院串通起来进行的、有的还会受到地方政府的干预)。但也会出现程序上的困难：如：债务人把工作做到家，一直把整个诉讼程序进行到底，对中院不服 上诉、对省高院不服申请再审，官司就打到最高院了，如果连最高院都没有识破债务人进行虚假诉讼的诡计而下达对债务的偏袒性执行的话，对于一个受理破产案件的基层法院要撤销中院、高院、最高院生效的裁判也是不太合适的。

　　(2)依照民事诉讼法的程序规定：先再审，撤销原有裁判，再追回财产。好处：不会产生法院级别上的冲突;缺点：耗时、耗力、而且会受到原有的地方保护主义的干扰，会使撤销权的行使比较困难。

　　另外，很多国家对债务人和其自身有关联、有利害关系的债权人所为的清偿行为规定的可撤销期间都会比较长，如日本破产法中关于无偿转让财产的可撤销期间是4年，但是对利害关系人所做的清偿撤销期间竟然长达20年， 德国破产法也规定对利害关系人清偿的可撤销期间要远远长于其他可撤销期间。还有的国家规定，对于这类利害关系人的清偿必须排在对普通债权人的清偿之后，通过对清偿顺序的固定来遏制对这些利害关系人的清偿。因为和债务人有利害关系的人能够更早地知道债务人财产的状况，从而先于其他债权人获得清偿利益甚至进行 不法牟利行为。

　　我国的例子：企业合并破产、合并重整：即集团公司和其下属公司均发生破产原因，并且该 集团公司和下属企业发生人格的混同，如太子奶合并重整案件中，太子奶集团公司中的各个公司财产混乱、管理分工不明确，集团公司高层人员直接操控所有下属公司，签订合同是一家公司、进货是另一家公司、经营又是另一家公司，无法区分各个下属公司的独立财产，在这种情况下就产生法人的人格混同，当集团公司集体出 现破产原因的时候进行合并破产，原有的各个公司之间的债权债务关系消灭。

　　4、可撤销行为的责任

　　如果行为人进行了第31条、第32条规定的可撤销行为导致管理人追不回财产的，行为人要承担相应的民事责任。

　　三、债务人财产的收回和清理

　　1、《破产法》第35条：人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。35条主要是针对《公司法》在05年修订之后规定股东可以分期出资的情况所做的特别规定。一般的公司股东可以在2年内交齐其全部认缴的出资，投资公司可以在5年内交齐认缴的注册资本，如果在规定的缴齐期限还没有届满之前企业就破产了，该怎么处理有的观点认为，没交齐的就不管了，企业有多少财产就以这些财产为限进行破产清偿。这种做法是错误的，因为《公司法》规定，股东对公司债务承担的责任范围就是其“认缴的出资范围”而不是“实缴出资”，只要是股东认缴的，即使你没有实缴那么多，那么将来企业发生债务承担的时候你也要把你没有交纳的部分全部补齐。包括两种情况：A、到期没有交齐的;B、没有到期还没有交齐的。这两种情况都必须全部交齐。对于第二种情况，破产法35条实际上是加速了股东缴纳出资期限的到期时间，提前使其缴纳期间到期届满。

　　2、《破产法》第36条：债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。分析：(1)侵占企业财产应当追回好理解;(2)“非正常收入”的理解包括以下几种情况：A、在企业陷入严重亏损，陷入破产原因的情况下，企业的高管人员仍然拿着较高的奖金等等;B、当企业陷入困境的时候，往往出现对职工工资的拖欠，有的企业是高管人员的工资照发不误，但拖欠职工的工资是照拖不误，这种拖欠属于非正常拖欠，破产企业高管 人员如果在拖欠职工工资期间自己拿的工资水平超过被拖欠职工的平均工资水平的，超过部分属于非正常收入(包括工资水平和拖欠时间上的平等，例如，拖欠职工工资6个月，而高管人员的工资只拖欠了三个月，那么高管人员另外三个月的没有拖欠的工资也应当交出来。如果要拖可以，大家一起拖)。

　　3、破产取回权

　　(1)一般取回权：《破产法》第38条：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”

　　理解：该38条强调两点：

　　A、只要破产程序一启动(破产案件受理)，享有取回权的人就可以取回财产;

　　B、不管是债务人非法占有还是合法占有的财产，取回权人都可以直接取回。对于合法占有的财产，一般基于取回权人和破产人之间的合同而产生，例如签订保管合同，约定保管1年，但是在这1年中保管人发生了破产，那么破产程序对保管合同的到期起到了加速作用，即使没有到保管合同约定的取回期取回权人仍然可以取回。对于加工、租用、借用都一样。

　　C、“本法另有规定”主要指重整程序：在重整程序章节，即《破产法》第76条规定：债务人合法占有的他人财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。即在重整期间，取回权人要想取回财产，必须尊重之前和破产人的约定，按照约定的期限，到期了才能取回。也就是说重整程序没有加速到期的作用。而在清算或者和解程序中，只要破产程序一启动，不管到不到期，都可以取回，有加速作用。

　　D、若取回标的物已经被善意第三人取得，或者已经灭失，标的物的所有权人丧失取回权，此时取回权人只能就标的物价款成为普通破产债权受偿人。

　　E、由于破产受理后，债务人的所有财产被管理人接管，所以权利人行使取回权的时候必须要经过管理人，而不能径直自行取回。同时，因为大部分取回权都是基于合同关系，例如保管、加工，如果存在对待给付义务的时候，取回权人应当在支付破产人保管、加工等等的相应价款之后才能行使取回权，否则管理人可以就未履行对待给 付义务的破产财产行使留置权。

　　(2)特别取回权

　　A、出卖人取回权：《破产法》第39条：“人民法院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可以支付全部价款，请求出卖人交付标的物(实际上发货人享有优先受偿权)。”在 货物起运后到货物送到之间买受人发生破产。如果没有规定出卖人取回权的话，买受人接受动产时发生动产所有权的转移，这时买受人已经破产，出卖人明知买受人已经破产，但是没有办法控制整个运输的过程，同时买受人还没有付钱或者没有全部付清价款，出卖人只能作为普通债权人按比例受偿，亏大了。

　　要点1：受理前已经发货，受理后破产人尚未接到货物(有的恶意破产人知道自己明天就要破产了，结果他当天就直接坐着飞机在途中把货物接收了，这种恶意地让自己提前接收货物，旨在让自己还没有支付的相应价款成为破产债务的做法是违法的，出卖人照样可以行使取回权)

　　要点2：破产人尚未付清价款

　　B、代偿取回权：在破产申请受理之前，当取回权的标的物丧失后，如果存在代偿财产或者权利，取回权人仍然可以就该财产和权利行使取回权。代偿取回权行使的关键前提是： 该代偿财产或者权利必须能够和债务人财产相区分开，如果发生了混同那取回权就不能行使了。如果发生在破产申请受理之后，取回权人的标的物丧失的，赔偿取回权人的款项将作为共益债务，取回权人对该共益债务享有优先受偿的权利。如果由于管理人的过失导致灭失的，管理人要承担赔偿责任。

　　四、破产抵销权

　　抵销权事实上是可以让破产人的债务人(同时也是债权人)从破产人处足额抵销自己债务的权利。

　　1、债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，无论是否已到清偿期限(破产法加速未到期债权到期)、标的物是否相同(最终都将以货币换算)，可以在破产财产分配之前，向管理人主张抵销。破产申请受理后，一切未到期的债权均视为到期。

　　破产人欠债权人的债务和债权人欠破产人的债务相互抵销时都是以名义债额抵销，不以破产清偿率计算后的债额抵销。

　　但是，有下列情形之一的，不得抵销：

　　(1)破产人的债务人在破产申请受理后取得他人对破产人的债权的：收购其他债权人的债权。

　　(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的;但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外;

　　(3)破产人的债务人已知破产人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对破产人取得债权的;但是，破产人的债务人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。

　　2、法律规定，如果是企业间正常的商务合并，只要合并原因发生在破产申请受理之前1年，也可以适用抵消制度。

　　3、对养老金、抚恤金、社会保险等关系到债务人生存权的债务不得抵销

　　4、为预防道德风险，对侵权的债权不得抵销：破产企业欠我100万，但我知道进入破产后我根本得不到100万，我也不在乎破产企业还我这些钱，但我要出一口恶气，于是我就带着人把破产企业的负责人打得胳膊断腿断的，一算，伤害赔偿80万。等到破产程序一启动，行了，你欠我100万，我欠你80万，抵销吧。所以对这种抵销是禁止的。

　　5、破产企业的股东对破产企业欠缴的出资是不能和该股东对破产企业享有的债权相互抵销的。名义上股东欠缴出资100万，破产企业欠该股东100万，但是实际上，股东对企业缴纳的出资一分不少，可企业欠该股东的100万也许只能偿还10万，如果允许股东用自己欠企业100万的出资义务与企业欠自己100万的名义债务相互抵销的话，其实质就是出资不实，违背了《公司法》资本充实原则，所以是为法律所禁止的。**这种抵销的禁止强调的是不能以名义债额进行抵销，如果是股东以自己所得的10万与自己欠企业出资的100万中的10万相抵消的话是可以的，但是剩下的90万未缴纳出资股东仍然需要足额缴纳。