试论破产重整程序中对有担保债权优先性的限制

　　我国《企业破产法(试行)》第28条规定：“已作为担保物的财产不属于破产财产。”立法上的这一规定表明有担保债权的行使具有不依破产程序的特殊性。世界上许多国家的破产法也无不对有担保债权的优先性予以确认，这是民法中的担保物权在债务人处于破产状态下的重现。在民法上，债权人为了交易安全，确保债权的实现，往往依合同约定或依法律规定要求债务人以某项特定财产设定担保，债务人届期不履行或不适当履行时，债权人即可通过适当的方式将债务人的担保财产变卖、拍卖或折价，从而优先受偿。这一民法上的“物权优于债权”法则为破产法所继续承认。但我们注意到，有担保债权在破产法上的至高无上的地位正受到质疑，尤其在今天强调债权人的利益的同时，我们更多的想到债务人和社会的利益的时候。其表现是：其一、凡规定了破产重整制度的国家无不在破产重整程序中对有担保债权人的优先受偿加以限制;其二、1992年加拿大的新破产法规定，破产程序开始后，不仅普通债权，而且担保债权均一并产生自动中止的法律效力。这样，对有担保债权限制了其不依破产程序的优先受偿;其三、我们从最高人民法院的两个《意见》中也可以窥见司法界对有担保债权的优先性加以限制已有所认识。一个是最高人民法院《关于贯彻执行〈企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第39条第二款“担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意，不得行使优先权”;另一个是最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第241条“抵押权人或者其他担保物权人在破产还债案件受理后至破产宣告前请求优先受偿的，应经人民法院同意。”笔者试就破产和解、重整程序中对有担保债权的优先性予以适当限制的问题提出一点见解。

　　一、破产法上和解与重整制度出现的经济与立法背景

　　破产和解制度与重整制度萌芽于19世纪末20世纪初，并在20世纪得到迅速发展。这两种制度的出现和发展主要受制于经济因素和立法本位变化两个因素。首先，从经济发展史看，20世纪30年代是资本主义社会经济大危机全面爆发的时期，英国著名经济学家凯恩斯的经济理论应运而生。凯恩斯对比了19世纪和20世纪的资本主义发展态势，认为现代资本主义的病情严重，只靠资本主义经济的自动调节，私人领域的分散活动已经远不能及时地挽救资本主义于危亡，他把现代资本主义的一切弊端，均归个人主义的绝对膨胀。要根除这些弊端，“政府机能不能不扩大”，这种改变“虽然是对个人主义的极大侵犯，”但现代经济就其本质特征而言乃是整体化、社会化、规模化、资本高额化、结构控制化与生产科技化的经济，各经济单位之间的联系日趋紧密和一体化。此一经济组织的经济崩溃和解体分化，很可能导致彼一经济组织的经济困难、生产停止、产品滞销，更有甚者，受其冲击而产生连锁性倒闭。这种使经济组织连带受损的多米诺骨牌效应对国民经济的发展无疑是灾难性的。因此，防止经济组织的解体与倒闭自然成为现代经济政策的首要考虑目标。众所周知，破产倒闭是同工人失业关联在一起的。资本主义自由经济在优胜劣汰法则下迅猛发展的一个必然结果是工人失业数量急剧增加，社会上存在的常规失业大军日渐庞大，对整个社会的稳定、安全是相当不利的;其次，立法本位的转变。法律发展到现代，由于第二次工业革命后经济的发展及社会化思潮的影响，法本位由个人本位向社会本位转化。社会的逻辑元点不再是个人而是集体。个人在行使权利的时候要考虑到公共利益和社会福祉，其在私法领域的集中表现即是“私权神圣”让位于“私权的行使要兼顾他人及社会的利益。”反映在破产法上，是从对债权人利益的绝对保护到和解、重整制度的相继出现，日益重视债务人的利益及社会整体经济秩序的良好运行，给予债务企业避免破产程序的新生的希望和机会，以避免企业破产而导致的员工失业给社会带来的不利因素，来维护社会经济秩序的稳定。

　　在这两大因素的驱动下，破产和解制度率先在破产法中居有一席之地，成为破产法新、旧机制转型中的第一块基石。但和解制度在实现防止破产目标中所存在的固有缺陷随时间的推移而日益显现，又促成了重整制度的迅速产生。

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　　二、和解与重整制度的产生是利益冲突后的调整结果

　　任何法律均是对权利义务的调整，没有利益冲突便不需要法律。利益的冲突在私法领域表现得尤为明显。

　　无论是重整制度还是和解制度其实都是利益冲突的调整分配问题。法律对利益冲突的调整必须体现公平与正义。徐国栋认为“正义首先是一种分配方式，无论是利益或不利益，如果其分配方式是正当的，能使分配的参与者各得其所，它就是正义的;其次正义是通过正当的分配达到一种理想的社会秩序状态。”[1](P326)

　　“正义所关注的是如何使一群体的秩序或社会制度适合于实现其基本目的的任务……并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必须的——就是正义的目标。”[1](P321)正义是利益分配的标尺，它是相对的。法律对利益冲突的调整要做到绝对公平是很难的，法律所保护的只是一般正义，也就意味着对一般社会正义的保护不可避免地要牺牲和限制个别主义。从一种意义上讲，以牺牲少数人的利益为代价的，法律是不公正的，但从大多数人的利益得到保障的角度看，它又是公正的。法律正是在这种公正与不公正之间实现着公正。美国学者在《法律的经济分析》一书中指出，谋求社会财富最大化应作为法律决策的重要准则。法律制度的变革如使受益人从变革中获得的收益大于受损人因变革所蒙受的成本，则这项变革便增加了社会财富。 在破产法的和解与重整程序中，当债权人的利益与社会利益发生冲突的时候，把社会利益放在首位，符合波斯纳的法律经济学原理，也符合一般正义的原则。例如，1985

　　年以后法国的破产法正式确立两大宗旨：一是维护公司的持续性;二是努力保障雇佣人的合法权益。为达此目的，甚至不惜牺牲债权 人的权益。德国和解法也开宗明义宣布，和解法所追求的目标是在破产和解程序结束后，企业法人能够继续保留。

　　三、破产和解与重整制度对有担保债权优先性的限制。

　　破产和解与重整程序具有优先于破产程序的性质。如上文所述，破产和解、破产重整制度已更倾向于保护债务人、社会的利益;而有担保债权的行使也在破产法上不受破产程序的限制，有担保债权则把对有担保债权人利益的保护放在第一位。两种利益相冲突，现今各国破产法在和解与重整程序上作出的选择结果却不同。