被吊销营业执照的公司、分公司的法律地位

被吊销营业执照的公司的法律地位，在新公司法颁布之前，争议很大，主要有两派观点，第一种观点，乃国家工商总局所主张，其认为：根据《公司登记管理条例》、《企业法人登记管理条例》以及国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》等企业登记管理有关规定，企业自核准注销登记或被吊销营业执照之日起，法人资格或经营资格终止；既工商总局认为，营业执照不仅代表经营资格，也是法人登记凭证，被吊销营业执照，好比自然人被执行死刑，其主体资格丧失。第二种观点乃最高人民法院的观点，原最高院经济庭于2000年以法经23、24号函分别就甘肃省高原与辽宁省高原关于企业法人营业执照被吊销后诉讼主体问题的请示复函，其认为：企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算，清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消亡；即最高院认为吊销企业法人营业执照与企业法人资格消灭是两回事，企业法人营业执照被吊销后，只有经过清算，注销登记才能从法律上消灭其法人资格。

在旧的公司法中，公司解散的情形并不包括被吊销营业执照，其只是规定了因公司或股东意志而解散的情形，并且对注销登记的法律后果没有规定，仅就公司清算后不进行注销登记的由工商管理机关吊销营业执照。因此，存在前述的争议是正常的。2005年修改的公司法中，对因被吊销营业执照的公司的清算及注销登记进行了规定，该法第189条规定：在公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或人民法院确认，并报公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。即公司法已经明确公司终止的时间以公司登记机关办理注销登记为准，此前，公司只是因为营业执照被吊销而丧失继续经营的资格，其主体仍然存在。也就是讲，办理公司设立登记，使得公司同时取得法人资格和经营资格，取得法人资格好比自然人出生，取得权利能力，获得经营资格，好比自然人成为成年，取得民事行为能力，但如何确定资格的获得呢我个人认为，从目前法律规定来看，在公司办理设立登记时，公司登记材料经一审一核，而获得通过后，即取得主体资格，颁发营业执照取得经营资格。曾有人主张，应将法人资格登记与营业资格登记分开，分别办理登记，该观点值得考虑，但需要调整的东西太多。还需进一步探讨。

分公司，乃总公司的分支机构，本公司是首先设立的、统管公司各个机构的总机构，分公司受本公司的管辖，本公司与分公司之间是管辖与被管辖的关系；分公司不具有独立的财产，其财产系本公司拨付；分公司不具有独立的权利机关，分公司的管理机关乃本公司委派产生。在法律上，分公司不具有法人地位，也就是不具有企业法人资格，它所产生的民事责任由本公司承担。在诉讼中，依法设立的并且领取营业执照的分支机构可以作为诉讼参加人参与诉讼，对此最高院的司法解释有明确规定。而被吊销营业执照的分公司是否可以作为当事人参与诉讼呢有人从《合伙企业法》的角度来分析，作为非法人的合伙企业，其被吊销营业执照也属于企业进行清算的原因，在办理注销登记前，有关事务的处理也是以合伙企业名义进行的，只是在办理注销登记后，丧失市场主体资格，而从司法实践看，吊销营业执照的合伙企业仍然可以合伙企业的名义参与诉讼，因此分公司与合伙企业均属于非法人企业，所以被吊销营业执照的分公司也应具备诉讼主体资格。对于该观点，笔者不好妄下断言，但我个人觉得合伙企业与公司应是同一层面的概念，合伙企业的分支机构与分公司乃一个层面的概念，合伙企业与分公司不具有可比性。从合伙企业财产看，合伙企业的财产在经营期间是独立于合伙人，因此存在解散清算问题，并且只有合伙企业财产不足以清偿对外债务的，普通合伙人才对外承担清偿责任。而分公司，其经营是独立的，但财产是属于本公司的，对外债务，债权人可以要求分公司承担，也可以要求本公司承担。从合伙企业事务的决定权看，合伙企业的权力，可以根据合伙协议确定给执行合伙人或全体合伙人行使，有些类似于公司的董事会或股东会，而分公司的管理机构不具有权力，其只是公司管理机构的延伸。从公司登记的有关规定看，在分公司被吊销营业执照后，本公司应当在30日内办理注销登记，其不要求就分公司的债权债务如何处理进行登记。鉴于以上原因，我个人认为，在分公司被吊销营业执照后，由于资产属于本公司，其不存在清算问题，所以不必保留分公司的主体资格，因此分公司被吊销后，不应具备诉讼主体资格，应由本公司行使诉讼权利。