《侵权责任法》对专利权保护的支持

一、专利侵权的表现形式：

1、直接侵权

直接侵权是指实施了直接侵犯专利产品或者专利方法的行为，一般认为《专利法》第十一条是直接侵权请求权的法律基础，此条明确规定了几种侵犯专利权的行为。专利产品的直接侵权表现为未经专利权人许可，以经营为目的，制造、使用、许诺销售、销售、进口专利产品;专利方法的直接侵权表现为未经专利权人许可，以经营为目的，使用专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品;外观设计的直接侵权表现为未经专利权人许可，以经营为目的，制造、许诺销售、销售、进口外观设计专利产品。

2、间接侵权

间接侵权行为是指，行为人自己没有进行直接侵犯专利权的行为，但是诱导、怂恿、唆使、帮助他人侵犯专利权，对直接侵权行为的发生起到了推波助澜的作用。行为人在主观上有诱导或者唆使他人侵犯专利权的故意，在客观上为直接侵权行为的发生提供了必要条件、帮助直接侵权人实施专利行为。实践中遇到的间接侵权行为主要有以下几种：、制造、出售专门用于专利产品的关键部件或者用于实施专利方法的专用设备或材料。在专利权有效期间，行为人制造、销售只能用于该专利产品的关键部件，具有帮助他人实施直接侵害原告专利权的故意，其行为与专利直接侵权行为有着明显的因果关系。、未经专利权人授权或者委托，擅自转让或再转让权利人专利技术，以及技术服务合同的受托方擅自使用他人专利技术，使委托方实施侵权技术方案的行为等。此种侵权行为又往往与违约行为的民事责任发生竞合，既构成违约，又构成专利侵权。[①]

二、《侵权责任法》对处理直接侵权纠纷的支持

1、《侵权责任法》第二条与第五条的适用

关于《侵权责任法》第二条，杨立新教授称之为大的一般条款，杨立新认为《侵权责任法》采取的是一个大小搭配的双重侵权责任一般条款，第二条是个大的，第六条第一款是个小的，这两个条款加在一起我们构成了一般条款的一个体系。[②]第二条第一款提示了全面的侵权责任的范围，第二款界定《侵权责任法》保护的民事权益的范围，并且预留将来的侵权责任的空间。专利权属于民事权益，落入了第二条指示的侵权责任范围，并且第二款也明确将专利权列为受《侵权责任法》保护的民事权益范畴。明确了第二条在专利侵权中的地位，接下面分析第五条在专利侵权中的角色。

《侵权责任法》第五条规定：“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定。”此条是一个指引性条文，通过此条来解决《侵权责任法》与其他法律之间的衔接问题。关于侵权责任的规定，《侵权责任法》应当是属于一般法，而其他法律属于特别法范围。《专利法》是全国人大制定的法律，属于本条的“其他法律”。《专利法》第十一条明确规定了专利权侵权责任的构成，实践中专利权侵权诉讼，专利权人大多数是以此条为请求权基础进行诉讼，需要说明的是《专利法》第十一条是直接侵权的责任构成规定。

可见，发生专利权直接侵权纠纷时，《侵权责任法》第二条、第五条、《专利法》第十一条构成了完整的体系，为法官处理直接侵权提供了完整的法律支持，依照第二条、第五条、《专利法》第十一条的顺序，可以指引法官很好的去处理直接侵权案件。

三、《侵权责任法》对处理间接侵权行为的支持

讨论这个问题，我们把上面关于直接侵权的思路进行倒推，按照《专利法》第十一条、《侵权责任法》第五条、《侵权责任法》第二条的顺序，看能否解决间接侵权的问题。

1、《专利法》第十一条不能用来解决间接侵权纠纷

对十一条规定的侵权责任，《专利法》确定了全面覆盖的归责原则。所谓全面覆盖是指人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围;被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

上面表述中，间接侵权行为的特征已经详细描述，间接侵权行为人自己往往没有进行直接侵犯专利权的行为，拿其中最为典型的是生产、销售专利产品关键部件来讲，间接侵权的技术方案没有包含专利技术的全部技术特征，所以说依照《专利法》确定的全面覆盖原则，此行为肯定无法定性为侵犯专利权的行为。

2、《侵权责任法》第五条、第二条能否用来解决间接侵权纠纷

第五条是一个指引性条款，被指引的法律已经无法解决问题，此条文更是不能作为法官裁判的依据，所以第五条不能解决间接侵权的问题。

第二条作为《侵权责任法》的一般条款，能否用来作为法官的裁判依据，从而解决间接侵权问题呢

张新宝教授认为：“第二条是一个宣示性的规定，它宣扬一种法的政策、导向、立法者的意愿，但是它没有责任构成，也没有责任方式。张新宝教授认为此条不是独立的请求权基础，不具有独立的裁判法上的功能。”[③]

尹飞认为：“这个条文很难讲是一个一般条款，因为它绝对不可能成为裁判的依据，它没有办法为法官提出任何的指引。”[④]

丁海俊副教授认为：“一般条款主要的功能在于宣示归责基础，就是告诉大家在什么情况下什么样的行为应当承担什么样的责任，现在主要的是二分法，一个是过错;还有一个是危险。一般条款必须要标示出这两点，如果要成为一个真正的一般条款还必须有一个结构，能够让法官作为一个裁判的基础。在具体规定没有的部分，法官又不能拒绝判案，这个时候才能回到一般条款”[⑤]

以上学者都认为第二条不能单独作为请求权的基础，本文也认为第二条规定的是“依照本法承担侵权责任”而不是“依照本条承担侵权责任”，如果此条可以作为请求权的基础，那么将严重地弱化规范性条文的应用和意义，冲淡有约束力和裁判价值的规范。

3、《侵权责任法》第八条、第九条、第十三条对处理间接侵权纠纷的支持

司法实践中，间接侵权的司法审判是依据我国侵权行为法理论中的共同侵权和共同危险理论。具体法律依据是《民法通则》第一百三十条以及最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见》第一百四十八条的规定。《民法通则》第一百三十条内容为：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”此条强调共同侵权人之间主观上的的意思联络。《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见》第一百四十八条第一款的内容为：教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担民事责任。这条是关于教唆帮助类侵权的规定。

《侵权责任法》第八条与《民法通则》第一百三十条的内容基本上一致，那么《侵权责任法》生效后，此条能否应用来处理间接侵权纠纷呢答案是肯定的，但是依据此条认定侵权责任时候，强调共同侵权人之间主观上的的意思联络，包括故意和过失。间接侵权的共同侵权人之间如果有通谋或者说侵权的意思联络，比如两个公司分别生产专利产品的部件，部件组合起来构成完整的专利产品，如果两个公司存在关联关系，比如互为对方的股东或者大股东为同一股东等情况，则可以认定两个公司之间存在侵权的意思联络。问题是如果共同侵权人之间没有侵权的意思联络，比如某公司生产了专利产品的关键部件，然后销售给不特定的客户实施专利权，这种情况适用第八条来认定共同侵权就存在一定的问题。

间接侵权还有一种典型模式，就是教唆、帮助类侵权。近期比较典型的案例为约克广州空调冷冻设备有限公司与张委三等侵犯专利权纠纷案，北京市第二中级人民法院认为，涉案产品除缺少一个制冷连接管外，其余技术特征均与与张委三的专利技术的必要技术特征相同。约克公司随产品发送的《安装、操作和维护手册》中已经明确给出了涉案产品在实际使用中必须安装制冷连接管的技术教导，由此可以判定安装制冷连接管是涉案产品使用中不可或缺的一个部件，故涉案产品的技术方案完全落入了张委三的专利权保护范围内。[⑥]这类侵权案件，司法实践中可以引用的法律是最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见》第一百四十八条的规定。《侵权责任法》第九条第一款的内容也是关于帮助类侵权的规定，侵权责任法生效后，当然也可以依据此条对帮助类间接侵权进行审判。但是，依据这两个条文进行裁判也存在诸多问题。

首先是被教唆、被帮助者如果没有实施侵权行为，还能否依据这两个条文裁判。有学者认为，间接侵权的认定，必须有直接侵权的发生，否则无从谈起间接侵权。程永顺认为，间接侵权行为相对于直接侵权行为而言是辅助性的，没有直接侵权行为，就没有间接侵权行为，间接侵权行为的成立是以直接侵权行为的发生为前提条件的，即只有当直接侵权行为发生后，才追究间接侵权行为人的侵权责任，否则就破坏了专利侵权判定的一般准则，变成了对专利权的部分保护或者局部保护。[

⑦]《侵权责任法》第九条仍然没有解决此问题，分析此条内容，也强调直接侵权的存在是认定间接侵权责任的前提。就上面的约克广州空调冷冻设备有限公司与张委三等侵犯专利权纠纷案中，终审法院北京市高级人民法院认为：约克公司随产品发送的《安装、操作和维护手册》给出了在实际使用中必须安装制冷连接管的明确教导，而且，缺少制冷连接管的被控侵权产品无法实际运行，因此，被控侵权产品本身实际上并不缺少制冷连接管这一必要技术特征。约克公司关于被控侵权产品缺少制冷连接管的必要技术特征，其技术方案并未落入了张委三的专利的保护范围故不构成直接侵权的上诉主张不能成立。在此前提下，本院对约克公司关于因张委三没有证明直接侵权的发生因而约克公司亦不构成帮助侵权的上诉主张亦不能支持。北京市高级人民法院的判决最终制裁了间接侵权行为，维护了专利权人的利益，但其判决依据为《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十三条第二款、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十一条之规定，这样的话这份判决书就明显的带有“中心主义保护”的痕迹，为何不引用最高人民法院《关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见》第一百四十八条的内容进行判决，究其原因，立法上的不明确是阻碍法官引用的首要因素。

其次，即使可以证明直接侵权的存在，在程序性问题上，也存在诸多不明确的地方。原告起诉侵权，对直接侵权人的处理就是其中一个问题，很多时候原告不愿意追究直接侵权人的责任，至于是否可以只起诉间接侵权人，法律是并没有明确规定。最高人民法院《人身损害赔偿司法解释》第五条规定：“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。”此司法解释虽然不能约束专利侵权纠纷案件，但是此条折射出了程序优于实体的思想，如果此条的思想被运用到间接侵权中，会造成诸多的不便，专利权人如果仅仅起诉间接侵权人，必须经过法官的追加程序，这样就干涉了专利权人处置自己诉权的权利，如果直接侵权人作为证人的话，法院强行追加其为被告，也不利于专利权人利益的维护。程永顺也认为：在我国法律未对间接侵权作出明确规定的情况下，脱离开直接侵权，直接追究间接侵权的法律责任是不妥的;程永顺认为只起诉间接侵权行为，而不起诉直接侵权行为，这种做法是不允许的，如果专利专利权人坚持，法院应当驳回其诉讼请求。[⑧]《侵权责任法》第十三条的出现，将会解决原告如何选择被告的的问题，第十三条明确规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。如果《侵权责任法》第九条可以用于间接侵权行为，则十三条的出现将会指引法官接受专利权人只起诉间接侵权人的诉讼。

回头再看《侵权责任法》第八条、第九条、第十三条，共同侵权的规定不能完全解决认定间接侵权需要解决的问题，也不能完全解决追究间接侵权人的侵权责任与专利侵权判定“全面覆盖原则”的矛盾;对何种行为应当按照间接侵权行为追究责任没有清晰的界定;构成间接侵权行为的要件究竟有哪些仍然不明确;

从上面的分析可得知，《侵权责任法》第八条、第九条、第十三条对解决间接侵权纠纷有一定影响，但是仍不能彻底解决间接侵权问题，以后的司法实践中法官是否会引用这几个条文进行裁判，我们拭目以待。

整体上说，《侵权责任法》并没有给专利侵权纠纷带来实质性影响，尤其对于间接侵权问题，新修改的《专利法》回避了这个问题，但是随后生效的《侵权责任法》仍然没有对此问题提供有力支持，这也许是个遗憾，《侵权责任法》第十三条的出现，为专利权人选择诉讼对象提供了便利，但前提是《侵权责任法》第八条、第九条关于共同侵权的规定能够被法官接纳并且运用到间接侵权案件中。

[①]国家知识产权局条法司《专利法》及《专利法实施细则》第三次修改专题研究报告，“间接侵犯专利权问题研究”，务实知识产权中心。

[②]论《侵权责任法》的一般条款民商法前沿论坛之第346期，杨立新

[③]《侵权责任法》的解释论民商法前沿论坛之第347期，张新宝

[④] 论《侵权责任法》的一般条款民商法前沿论坛之第346期，尹飞

[⑤] 论《侵权责任法》的一般条款民商法前沿论坛之第346期，丁海俊

[⑥] 北京市高级人民法院民事判决书高民终字第1259号

[⑦] 程永顺，中国专利诉讼，知识产权出版社，2006年，212页

[⑧]程永顺，中国专利诉讼，知识产权出版社，2006年，213页

田小伍 贺保平