对专利法的立法、执法研究

一、专利权是法律赋予专利权人的一项“特权”，是对“自然权利”的否定

从本质上讲，任何权利都是法律赋予的。但是，法律赋予权利的方式和程度还是有区别。有一些权利通常不需要专门的法律、专门的程序去确认，人们在谈到这类权利时，似乎不用去追究是哪一部法律规定的，具有所谓“天赋人权”的意味，我们不妨称之为“自然权利”。而另一类权利则不同，如果没有有关这一权利的专门法律、专门程序的确认，这一权利就不能存在，我们称这类权利为“特权”，知识产权就是这样一咱“特权”。从知识产权的历史渊源来看，确实是源于地道的特权，正如有学者所精辟阐述的：“知识产权并非起源于任何一种民事权利，也并非起源于任何一种财产权。它起源于封建特权。”专利权作为知识产权的一种，在这一点上的表现尤其突出。知识产权学者提到的早期雏形状态的专利权，实际上都是封建君主恩赐给某个人在某一行业垄断生产、独占利益的特权。比如，1236年英王亨利三世授予波尔市一位市民制作色布的技术15年的垄断权;1331年英王爱德华三世曾授予约翰·肯普以染布技术的特权③，等等。现代专利法尽管与早期专利法有很大的不同，但是，现代专利法的实质仍然是国家赋予某一发明创造人以“特权”。实际上，如果没有专利法，则无所谓专利权。在没有专利法的情况下，发明人、设计人对自己完成或通过其他途径取得的发明创造，也会同自己取得的其他权利一样，尽可以依法行使其占有、使用、收益、处分的权利当然不是独占权。尽管这种权利也是需要法律加以保护，但是，在权利未遭侵犯之时，只是处于一种“自然”状态。而具有独占性质的专利权，纯粹是国家权力介入的结果。这种介入使处于“自然”状态的发明创造权完全改变了性质。如果说其他权利的取得和享有是所谓天赋人权的话，专利权却很难说是“天赋”的;甚至相反，专利权的独占性，正是破坏了天赋人权的理念。

因为，天赋人权解释不通这样一个道理，为什么在后的发明人或申请人就无权使用通过自己的劳动获得的发明创造。法律授予专利权人独占权，实际上剥夺了同一发明创造的其他发明人和设计人的权利。专利权一旦被授予，其他发明人、设汁人同样付出的劳动和物质代价就会付诸东流。如果。他们实施了已被授予专利权的发明创造，就可能面临侵权的指控，尽管这发明创造实实在在是他们自己付出劳动的产物。作为一种平衡，专利法规定了先用权，但享有先用权的前提条件是在专利权人申请前做好了实施的必要准备，对那些大多数的相同发明创造的发明人、设计人来说，还是无能为力。因此可以说，专利权是借助国家权力形成的一种“特权”，它的产生是牺牲了个别人的权利来换取社会的利益。只不过，专利制度的优越性以及因此而给社会带来的利益，使我们感到这种代价是值得的。

二、专利立法的着眼点主要不在保护个人权利，而在争取和维护社会利益

法律授予专利权人实施专利的独占权，主要是考虑到社会的目的，而不是主要维护发明创造人的利益。通过授予专利权人独占权，主要是达到两个目的，一是鼓励发明创造，二是换取专利权人公开其专利技术。鼓励发明创造，当然是出于社会目的的考虑。在科学技术是第一生产力的现代社会，发明创造对一个国家的重要性日益显著。早在1985年，世界知识产权组织的统计数字就表明，专利申请量居世界前十名的国家，其经济发展水平基本上也在前列。那么，不采用授予独占权的专利制度能否鼓励发明创造呢诚然，鼓励发明创造的方法还有多种，比如，物质和精神奖励、税收优惠等，但这些方法都无法与授予专利权人独占权相比。在一定的区域内，专利权人借助法律的帮助，独占市场，这种鼓励能使专利权人的发明创造实现最大的利益，是专利权人最希望得到的。所以，专利制度是当今社会鼓励发明创造的最有效的制度。

而公开发明创造，对社会技术的进步更是意义非凡，它使其他科技人员及时了解科技的最新动态，从中寻求启发，等于获得了进入新的技术领域的跳板或捷径，推动技术迅速发展。而且，又节省了大量的物力、智力资源，本身就是对社会进步的推动。正因为如此，各国专利法一般对专利申请人在申请文件中公开发明创造的程度都提出了明确的要求，基本上要以所属技术领域的一般技术人员能够实现为准。

可见，公开发明创造更直接的体现了专利法立足于社会利益的特点。尽管我们可以说，任何法律的终极目的都是维护体现国家利益和社会利益，但是，专利法在这一问题上的表现是无需从终极意义上讲的，专利法的直接目的就是社会利益，可以说，专利制度的存在纯粹是为了社会利益而借助国家权力对处于“自然状态”的发明创造人的权利的强制性调整的产物。

三、专利法的社会本位特色在专利法具体规范中的体现

专利法的许多规定，都是基于专利法社会本位的特点作出的。具中比较典型的是专利强制许可制度。假设某人拥有一有形物，比如说房子，该房子若处于空闲状态，他人希望以合理的条件租用而得不到许可，就去找某部门，某部门便说，他不给你用不行，我们给你发强制许可证，你径直去住吧!这简直是强盗逻辑。然而，对于作为无形财产的专利，却恰恰是这样的。比如，我国专利法第51条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”在一般民事法律中根本行不通的事，在专利法中却顺理成章了：其主要理由是，根据权利义务相一致的原则，国家授予专利权人独占权，专利权人的相应义务除了公开专利以外，还包括实施专利。实际上，实施专利主要是专利权人的一项权利，专利权人一般都会积极地去实施自己的专利，以实现发明创造的价值。但是，有些专利权人从自身利益考虑，可能恶意控制专利，比如，对某一项技术，自己实施需要更新设备，需要投资，而原有的技术仍然可以实现很高的市场占有率，在这种情况下，通过申请或购买专利，可以达到自己不实施而又阻止别人实施的目的，从而控制市场。这种情况与专利法的宗旨显然是相悖的，专利法便采取了异乎一般法律的强制措施。与此相类似的还有从属专利的强制许可等其他强制许可。因而，强制许可制度，鲜明地体现了专利法的社会本位特色。

除了强制许可制度以外，专利申请的先申请原则、优先权制度以及专利的有效期限等规定，也都体现了专利法的社会本位特色。尤其是有关优先权的规定，本来专利法已经规定了先申请原则，先申请人据此一般即可获得专利权。但是如果这一申请与他人已申请的专利是同一主题，危险就出现了。因为这种“他人”即使是在后申请了同样的专利，只要是在优先权的期限内，专利权就要归后申请人。那么，专利法为什么要这样规定呢因为，同一主题的两个或两个以上的发明创造若分别授予不同的主体以专利权，会造成在实施上互相掣肘，不利于专利技术的及时实施和推广，而把专利权集中到一个主体的身上就顺畅得多了这又是为了社会利益。为了社会利益，专利法不惜用优先权制度来“破坏”了先申请原则。四、社会利益与个人利益的平衡明确了专利法的社会本位特色，不仅有助于我们正确理解专利法，更重要的是可以指

导我们的专利立法和执法工作，使其更加理性化。

因为专利法是社会本位法，是对个人权利的限制，就存在一个社会利益与个人权利的平衡问题。对专利法来说，如果是完全强调维护社会利益，就应要求发明创造人在完成其发明创造后，立即公开，立即由社会公众自由使用。而如果是偏重强调维护个人利益，则可以不要求公开专利，专利权人在获得授权后，也可以完全自主地决定是否实施专利，包括决定是否许可他人实施专利，不受任何限制。显然，这两者都不利于鼓励发明创造，鼓励技术的进步，这样的专利法只能起相反的作用;因此，在立法上必须注意保持合理的限度，必须找准社会利益与个人权利的适当平衡点。这个平衡点就是既能鼓励发明创造，又能促进社会整体技术的进步与推广。

从权利的角度来看，发明创造毕竟是发明人、设计人付出劳动的成果，过分强调社会利益，还有侵犯人权的嫌疑就上述强制许可的规定来说，我国专利法在1992年修改前的表述是，发明和实用新型专利权人自专利权被授予之日起满3年，无正当理由没有实施其专利的，可以给予实施该专利的强制许可。面现行专利法在规定这种类型的强制许可时，并没有附加专利权人“无正当理由没有实施其专利”的前提条件，相反，在修订后的专利法实施细则中规定“自专利权被授予之日起满三年后，任何单位均可以依照专利法第51条的规定，请求专利局给予强制许可。”这就是说，只要专利权被授予满三年，即使专利权人自己已经实施了专利，或者已经许可他人实施了专利，具备实施条件的单位，仍然可以申请并获得强制许可。应当说，专利权人积极实施了专利，就是履行了作为超限度的强凋社会利益，会破坏人们发明创造的积极性，动摇专利制度的根基。这一点，也许现在表现还不是很明显，随着人们对专利重要性认识的增强，申请获得专利使用许可的情况会越来越多。如果通过申请强制许可而获得专利使用权的人达到一定数量，专利权人的市场份额就会遭受损失，这种损失在一些情形下，仅靠收取许可费是弥补不了的。过多的许可，会使专利的价值迅速耗尽。这样，不合理的强制许可制度、计划许可制度的负面影响就会日益凸现山来。

五、加大我国专利制度的国家干预力度

这里说的加大干预力度，并不是说扩大社会的利益，缩小个人的利益，而是说基于专利法社会本位的特色，应当加强国家在专利制度中的地位和作用。专利法所体现的利益主要是国家利益，这种利益不仅体现在国家与专利当事人之间的关系，而且，由于专利法又有很强的国际性，专利法所体现的利益就又表现为国与国之间的利益竞争。所以，国家不能像对待一般的民事权利那样，只要有了法律，就可以坐等当事人自行处分，发生纠纷后再进行裁判。国家应当通过系统的、有组织的活动，尽可能争取最大的国家利益。近年来，美、日等西方国家纷纷通过其卓有成效的专利战略，抢占国际市场，谋求最大的经济利益。随着知识经济时代的来临，这方面的竞争会越来越激烈。就我国目前的情况来看，西方国家针对中国巨大的潜在市场，纷纷在我国申请各类专利，抢占制高点。为此，我们应当及时采取相应的策略，争取主动，避免处处受制的局面，为我国经济向更高层次发展铺平道路：这方面的工作光靠一些企业或科研单位各行其是是不行的，必须由国家组织和干预。尤其是，我国企业正在探索转制，尚不具备很强的市场竞争意识和能力，国家的积极介入，显得尤其重要。认清了专利法的社会本位性质，国家的介入就不应该缩手缩脚，而应形成规模，形成体系，以利于增强我国经济的国际竞争能力。