专利法规：专利权的保护

1.规定他人未经许可不得许诺销售外观设计专利产品

2000年修订专利法时，根据TRIPS协议第28条的规定，对发明和实用新型专利权增加了他人未经许可不得进行许诺销售行为的规定;对外观设计专利权，则因为TRIPS协议没有相应要求，没有增加他人未经许可不得进行许诺销售行为的规定。

在实践中，一些单位和个人获得未经外观设计专利权人许可而制造的侵权产品后，采取在各种媒体上作广告宣传或者在一些展览会、展销会上展出等方式予以促销的现象十分普遍。按照现行专利法的规定，即使外观设计专利权人发现了这些促销行为，也无权请求人民法院或者专利行政管理部门予以制止，只能等到行为人实际销售侵权产品之后才能主张其权利。这显然不利于尽早制止侵犯外观设计专利权的行为，维护外观设计专利权人的合法权益。现行规定造成了三种专利权保护上的不平衡。因此，建议规定，任何人未经外观设计专利权人许可，不得进行许诺销售外观设计专利产品的行为。

2.完善专利行政执法

1984年制定的专利法规定了保护专利权的行政执法措施，1992年和2000年修订的专利法均保留了这一规定。这是我国专利制度与许多国家专利制度的显著区别点之一。实施专利法20多年来的实践表明，专利行政执法符合我国国情，对切实保障专利权人的合法利益、及时制止侵犯专利权的行为、维护正常的经济社会秩序发挥了重要作用。

路甬祥副委员长在第十届全国人大常委会第二十二次会议上所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查专利法实施情况的报告》明确指出：“专利侵权、冒充专利和假冒他人专利的行为屡屡发生，专利权人的合法权益得不到有效保护，普遍反映打官司费时费力，‘维权成本高，侵权成本低’，有的‘法律上赢了，经济上输了’。”“解决这些问题，必须依法加强专利的行政保护，充分发挥专利行政执法简便、快捷、效率高的优势”。

与我国商标法和著作权法的相应规定相比，我国专利法对专利行政管理部门处理专利侵权纠纷、查处专利违法行为的执法力度和调查取证手段的规定均显得较为薄弱，不利于专利行政执法工作的正常开展。因此，提出如下建议：

第一，故意侵犯专利权的行为不仅是侵犯专利权人合法权益的民事侵权行为，而且也是损害正常市场经济秩序、危害公众利益的行政违法行为，建议规定故意侵权者不仅要承担民事侵权责任，也要受到罚款的行政处罚。

第二，现行专利法第五十八条和第五十九条分别规定了对假冒他人专利行为和冒充专利行为的行政处罚，但是对两种违法行为的行政处罚力度有较为明显的差别。鉴于这两种行为都是作假并欺骗公众的行为，对公众利益的危害性是相当的，建议规定相同的行政处罚力度。

第三，专利行政管理部门处理专利侵权纠纷、查处专

利违法行为缺乏必要的调查取证手段，是我国专利制度长期以来一直存在的突出问题，影响了专利行政执法的正常开展。建议借鉴《商标法》第五十五条的规定，为专利行政管理部门处理专利侵权纠纷和查处专利违法行为提供必要的调查取证手段。

3.进一步明确有关侵权赔偿数额的规定

2000年修订专利法时，对侵权赔偿数额的计算方式作出了较为明确的规定，即损失赔偿数额应当根据权利人的损失、侵权人的非法获利或者许可使用费的合理倍数予以确定。

但是在司法实践中，经常会出现法院既难以确定权利人的损失和侵权人的非法获利，也没有许可使用费可参照或者参照许可使用费明显不合理的情况。为解决此问题，最高人民法院于2001年6月发布的《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条规定：“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币5000元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。以这种方式确定的损失赔偿被称为“法定赔偿”。2001年修订我国《著作权法》和《商标法》时，均增加了有关法定赔偿的规定;世界贸易组织的TRIPS协议第45条也规定“各成员可以授权司法当局责令侵权人支付法定赔偿额”。

因此，建议在专利法中规定法定赔偿，同时根据TRIPS协议的有关规定，将专利权人因制止侵权行为所支付的合理开支纳入赔偿数额的范围。

4.增加诉前证据保全的规定

对于侵犯专利权的临时救济措施，现行专利法第六十一条规定了诉前停止侵权行为和诉前财产保全的措施，但没有规定诉前证据保全的措施。我国《民事诉讼法》第七十四条规定了起诉后的证据保全措施，但未规定起诉前的证据保全措施。在专利侵权纠纷的审理过程中，往往会出现如不在起诉前进行证据保全，证据就有可能灭失或者难以取得的情况。为解决这一问题，最高人民法院在2001年颁布的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》中规定，人民法院执行诉前停止侵犯专利权行为的措施时，可以根据当事人的申请，参照民事诉讼法第七十四条的规定，同时进行证据保全。

2000年我国第二次修订专利法之后，在对我国《商标法》和《著作权法》进行修订时，根据TRIPS协议的规定，不仅相应增加了有关诉前停止侵权行为和财产保全的规定，还增加了诉前证据保全的规定。

鉴于上述情况，建议在专利法中增加有关诉前证据保全的规定，以更为有效地保护专利权人的合法利益。

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