专利法第三次修改所涉及TRIPS协议的内容

为了认真履行WTO协议包括TRIPS协议，按照WTO的基本原则、TRIPS协议的要求平等地保护本国、他国国民的知识产权，我国针对TRIPS协议专利方面的主要内容，于2000年8月对专利法作了修改，以符合TRIPS协议的要求;此前，专利法第一次修改时也参照了讨论中的TRIPS协议的有关规则;眼下，正在酝酿中的专利法第三次修改仍有涉及TRIPS协议的内容。本文拟对专利法历次修改及正在进行的第三次修改中涉及TRIPS协议内容的相关问题作一归纳。

一、1992年专利法第一次修改中涉及TRIPS协议的相关内容

第一，扩大专利保护的范围。TRIPS协议规定，专利应适用于所有技术领域的发明，不论其是产品还是方法。

1984年专利法第二十五条规定，我国对“药品和用化学方法获得的物质”以及“食品、饮料和调味品”不授予专利权，只是对这些产品的生产方法可以授予专利权。这次修改，扩大了专利的保护范围，对上述产品也可以授予专利权。

第二，延长专利权的期限。TRIPS协议规定，专利的有效保护期限不应在自申请之日算起二十年期限届满前终止，工业设计的有效保护期限不低于十年。

1984年专利法第四十五条规定，发明专利权的期限为十五年;实用新型和外观设计专利权的期限为五年，届满可以申请续展三年。修改后的专利法规定专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年。

第三，重新规定对专利实施强制许可的条件。对于专利实施强制许可的条件，TRIPS协议在第三十一条“未经权利持有人授权的其他使用”的内容中对专利强制许可的条件作了详细的规定。

而1984年专利法第五十一条和第五十二条规定，专利权人负有自己或者许可他人在我国制造其专利产品或者使用其专利方法的义务。自专利授权之日起满三年，如果专利权人无正当理由没有履行上述义务的，专利局就可以给予实施该专利的强制许可。修改后的规定为：具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利局根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局可以给予实施该发明专利或

者实用新型专利的强制许可。

二、2000年专利法第二次修改中涉及TRIPS协议的相关内容

第一，专利权增加了“禁止许诺销售权”。TRIPS协议明确规定，专利权包括未经专利权人许可，他人不得许诺销售其专利产品的内容。

1992年修订的专利法却没有赋予专利权人拥有禁止他人未经其许可许诺销售的权利。修改后的专利法第十一条规定：发明和实用新型专利权人享有禁止许诺销售权。

第二，增加了制止“即发侵权”的临时禁令的规定。TRIPS协议第五十条规定：当任何迟延有可能对权利所有者造成无法弥补的损害，或者存在证据被销毁的明显危险时，权利所有者有权请求司法部门采取及时有效的临时性措施，以防止发生对知识产权的侵权行为，保存有关被指控侵权行为的证据。

1992年修订的专利法中没有相应的条款。修改后的专利法第六十一条明确规定：专利权人或利害关系人有证据证明他人正在实施或即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害时，可在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

第三，删除了国有企业对专利“持有”的规定。对此，TRIPS协议的具体条文中并无相抵触的规定，它的修改与中国进入世贸组织的大环境有关。

在此之前，由于我国过去对企业是以所有制为划分标准，认为国有企业资产属于国家所有，因此，国有企业对专利只能是“持有”，不能自由处分。这样的规定导致国有企业发明创造及申请专利的积极性不高。修改后的专利法删除了国有企业对专利“持有”的规定。

第四，引入了“无过错责任”的规定。TRIPS协议第四十五条规定：在适当场合即使侵权人不知或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或两者并处。

1992年修订专利法第六十二条规定：使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的产品的，不视为侵权。修改后的专利法第六十三条则规定：为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或依专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

第五，取消了专利复审委员会对实用新型和外观设计的终局决定权

。TRIPS协议规定：诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终决进行审议。即任何工业产权的撤销或丧失在符合一定条件下，均应通过司法机关最终审查决定。

过去我国由专利复审委员会对实用新型和外观设计的复审和无效请求所作出的决定是终局决定。修改后的专利法第四十一条和四十六条规定：对专利复审委员会的复审决定、宣告专利权无效或者维持专利权的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

在这次的修改之后，我国的专利法已经基本与TRIPS协议一致了。

三、专利法第三次修改将涉及的问题

为了更好地适应国际国内形势发展的需要，及时解决我国专利制度运作中存在的问题，现在正在进行专利法的第三次修改。国家知识产权局在2006年8月公布了《中华人民共和国专利法》第三次修改征求意见稿。2006年12月底，专利法第三次修改的修订草案已上报国务院提请国务院审议。

第一，允许专利平行进口。TRIPS协议第六条规定该协议的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题，从而允许各国在权利用尽问题上采取灵活立场。因此该征求意见稿在不视为侵犯专利权的行为中加入了专利权人制造或者经专利权人许可而制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，进口该产品的情况。

第二，增加了法定侵权赔偿额的规定。TRIPS协议第四十五条规定“各成员可以授权司法当局责令侵权人支付法定赔偿额”。该征求意见稿在四个条款中具体体现了这一点。

第三，增加了有关诉前证据保全的条款。根据TRIPS协议的第五十条的规定，该征求意见稿中新增加规定：为制止专利侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，专利权人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。

第四，完善了强制许可制度。根据世界贸易组织《关于TRIPS协议与公共健康的宣言》、《关于实施TRIPS协议与公共健康宣言第6段的决议》以及《修订TRIPS协议议定书》的内容，该征求意见稿规定：国家知识产权局可以依照有关规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时以及为了公共利益目的，给予强制许可，以解决我国可能出现的公共健康问题;在符合规定条件的情况下可以给予专利强制许可，允许我国制药企业制造有关专利药品并将其

出口到这些国家;依照修订后的两个条款规定请求给予强制许可的，应当提供以合理的条件与专利权人订立实施其专利的许可合同而未能在合理长的时间内获得许可的证明;依照修订后的专利法另外两个条款的规定请求给与强制许可的，不必提供上述证明。

第五，增加了制止恶意诉讼的规定。TRIPS协议第四十八条规定，如果应一方当事人的请求采取措施而该当事人滥用了执法程序，司法机关应当有权责令该当事人向受到错误禁止或者限制的另一方当事人由于这种滥用而遭受的损害提供足够的赔偿。该征求意见稿中规定：专利权人明知其获得专利的技术或者设计是现有技术或者现有设计，却指控他人侵犯其专利权的，被控侵权人可以请求人民法院责令专利权人赔偿由此而给被控侵权人带来的损失。