现行专利权质押制度中的不足与批判

我们知道专利技术是一个国家科技水准的重要表现，如果权利人能较好地行使专利权，更好地发挥专利的效用，这无论对社会还是对个人都有重要意义。由于专利权人的权利是一个权利组合，其中有许多可以分割的权利，因而存在着多种权利利用的形式，比如直接利用和间接利用。而间接利用，在转移权利的数量、形式以及分享利益的方式方面存在着许多类型，如专利转让、专利实施许可、专利权投资、专利权质押等。其中专利权质押是一个较新的制度，1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》，确立了该项制度，该法第七十五条规定：“依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权”可以质押。由于此前的专利法对此没有任何规定，中国专利局才于1996年的9月19日，颁布了《专利权质押合同登记管理暂行办法》。虽然立法的原则性和模糊性为行政规章所具体化，专利权质押制度的框架也已建立，但专利权质押制度中的还有一些基本问题，现行法中没有规定，或是规定不明确，或是规定得不佳。因此，笔者认为有必要对专利权质押法律问题的进行探讨，这将有助于我们的理论和实践。

专利权质押标的范围问题

专利权质押是权利质权的一种，是“以权利为标的”的物权。依各国立法通例，权利质押的标的须是有让与性的所有权之外的财产权。[1] 因此，作为权利质押的标的应具备两个要件：一是该标的为所有权之外的财产权利。二是该财产权利应具有可让与性。

专利权与一般权利不同，它有着自身鲜明的特点，而这些特点又导致了其在出质时必须考虑以下问题。

首先，专利权包括了专利人身权和专利财产权。一般来讲，专利人身权是与专利财产权相对的，它只能归属发明设计人享有，不具有财产属性，因而不能成为质押的标的。或许马上有人会提出，那么发明设计人的获得奖励权呢这种专利人身权[2] 当然是具有财产属性的，但该权利是不能让与的，所以也不能成为出质的标的。根据我国的专利法，专利财产权主要是专利实施权和专利转让权。前者是制造、使用、销售、进口专利产品的权利，后者是将专利权的全部或一部分转让给他人或者是许可他人实施的权利。

其次，该专利权必须是合法有效的。我们知道，能够质押的权利，应是法律认可的权利，否则该权益不受法律的保护，无法执行、无法变价，就更谈不上债权人利益的保护。具体说来，这就和专利权的地域性、时间性密切相关了。专利权具有地域性，它只能由一国的法律产生，又只能在其依法产生的地域范围内有效。[3] 因此，能够出质的专利权首先必须是中国专利权，即由中国知识产权局依据中国专利法授予的专利权。另外，专利权在一定意义上是一种垄断特权，为平衡专利权人的利益和社会利益，各国对专利权都设定了一个有效期，以此作为专利权和公有领域的分界线。作为公共领域内的物品一般公众是不必支付给“特权”费用。由于我国的《专利法》在1993年进行了修改，发明、实用新型、和外观专利权的保护期均与以前不同，故而应注意出质的专利权是1993年1月1 日前申请取得的还是在此之后申请取得。[4] 设定质押时要注意该专利权是否进入公有领域，同时还应考虑质押担保的期间应比专利权所剩余的有效期短，从而不至于使债权人的担保利益落空。

由此引出一个相关问题，专利申请权能否成为权利质押的标的有学者认为：专利申请权不应成为专利权质押标的。其理由是，专利申请权不等于专利权，申请专利未必就能获得专利权，而专利权质押是以合法有效的专利权为前提的。[5] 可见，这严格地坚持了物权“法定主义”原则。但现行法并非没有给以后的立法留下空间，《担保法》75条4款“依法可以质押的其他权利”。专利申请权是指专利申请人就发明创造向国家专利管理机关申请专利的权利，专利申请人是未来的专利权人。从本质上看，专利申请权也是具有价值和使用价值的，从发明专利公开日到授权日的期间内，专利申请人可要求利用实施其发明创造的单位或个人支付适当的费用[6] .而且依《专利法》第10条规定“专利申请权可以转让”，因此专利申请权是依法可以转让的财产权利，可以设定质权。

应当承认，专利申请权确实不同于专利权，前者是否能转变为后者处于一种不确定的状态。若经审查，被授予专利权，则未到期的质押标的由专利申请权转化为专利权。若被驳回未获得专利权的，专利申请权也就没有了价值，以其为标的的质押也会因之而消灭。但笔者认为，即使如此债权人的利益不会受太大影响。因为，首先是否以专利申请权为质押的标的是双方当事人协商一致的结果，就是说，债权人既然同意以专利申请权为债权的担保，也就愿意承受这样的风险。市场经济将判断、决定的权利交给了交易主体，就隐含了这样一个假设：每个人都是自身利益追求者，只有每个人自己才能判断利益的大小有无，而他人无法代为思考判断。其次，《担保法》第70条规定，质物有损坏或价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保，该权利即是质权人的“保全权”。因此，笔者认为专利申请权作为质押标的是合乎法理并且是可行的。[7]

与之相关的另一个问题是，依据专利法，专利权人得以其专利权之全部或一部分有限制或无限制的转让给他人或许可他人实施，并且专利权在符合条件的情况下，还可能被强制许可实施。那么被许可人能否以其实施权出质呢实施权应是有经济价值的，但关于实施权的转移，我国法上没有规定，《日本特许法》51条1款二项对实施权的转移进行了限制，强制实施权附随于其专利权，其他发明实施权非与其实施事业一同或经专利权人之同意，不得转移[8] .可见，实施权并非绝对不能转移的财产权，符合上述条件的也可转移。因此，实施权也是可以出质的权利，只不过应满足一定的条件。

专利权质押的设定

1、登记生效还是登记对抗

根据《担保法》79条，出质人和质权人应当采取书面形式订立质押合同并向专利管理机关办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。根据1996年的《专利权质押合同登记管理暂行办法》第3条“以专利权出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向中国专利局办理出质登记，质押合同自登记之日起生效”。可见，在专利权质押方面我国实行的是“登记生效主义”。

依日本立法例，注册为对抗第三人的要件，台湾的专利法也以登记为对抗要件[9] ，。那么，登记究竟是作为生效要件好还是作为对抗要件好呢这涉及到一个价值选择的问题。向专利管理机关登记，要提交多种文书，缴纳不少的费用，这在很多当事人看来是一种负担，因而规避登记的人不少。但如果一旦发生纠纷，有过错的当事人又往往以此为由主张专利权质押合同无效，这和民法的公平、诚信原则是背道而驰的。质押合同是当事人合意的体现，专利权质押合同一般于公序良俗无害，因此国家的意志没有必要干涉。这也是符合市场经济所提倡的“私的自治”。

也许有人会担心，专利权质押不登记就没有公示力，质权人的利益如何保护根据《担保法》第80条规定，专利权出质后，出质人不得转让或许可他人使用，除非经质权人同意。一旦出质人未经同意转让了专利权质权人可依此条主张该行为无效。这恰恰是保全权利质权的主要方式。

2、向外国人出质有无批准的必要

《专利权质押合同登记管理暂行办法》第5条第2款规定，中国单位或个人向外国人出质专利权的，须经国务院有关主管部门批准。而在质押前设置批准程序，最大理由恐怕就是“国家利益”。这究竟有无必要

专利包含了这样一个涵义：专利权人以“公开”为代价换取一定时间内的“独占权”。专利说明书和权利要求书都是公开的，其技术特征也随之公开，既然是“公开”的，自不会涉及什么“国家秘密”或是“商业秘密”吧。

向外国人出质，只是起一个担保作用，如果债务人于期限届满前履行了债务，质权就归于消灭了，专利权上的质权负担也消除了，还有什么可担心的呢通过这种加强信用的方式，债务人得到资金的融通及其他经济上的便利，债权人得以放心地将一定的经济价值先给予债务人，何乐而不为呢

退一步说，债务人未履行到期债务，质权人行使质权，方式有多种拍卖、变卖、作价补偿等，也不一定是谁取得该项专利权。

再退一步说，既使是外国人取得了专利权又如何如前所述专利权具有地域性，它只能依一国法律产生，而且只能在其依法产生的地域内有效，在我国获得的专利权在其他国家未必有效，反之亦然。此时外国人取得专利权是我国法上的专利权，其权利、义务及行使必然受我国法的调整规制，这还有什么可顾虑的呢

因此，笔者认为对《专利权质押合同登记管理暂行办法》第5条应重新思考。

3、出质人告知专利权负担的义务

应指出的是，出质人在订立质押合同前已同其他人许可使用合同的，出质人有否告知质权人的义务。现行的立法对此没有规定，由于出质前出质人与第三人订立许可使用合同的期限、次数，会在很大程度上影响专利权价值的评估结果，依民法的诚实信用原则，出质人应当负有此项义务。应当通过法律的有权解释或是立法的完善明确规定，出质人在订立此类合同时应告知出质标的的权利负担，并且“告知”应以书面形式为之。

4、评估的缺失

再有一点，专利权与其他知识产权一样，其价值变化较大。由于现代科技的飞速发展专利权的经济寿命往往短于法律寿命，[10] 就会出现专利权随合法有效，但已不具备财产价值不能创造收益。因此为了实现专利权质押的目的保护债权人的利益，在设立质押时应对出质专利权的价值及今后可预见的动态变化进行评估。但我国现行的担保法并未涉及，这是一大疏漏。笔者建议在今后的立法活动中应增加对评估机构、评估的效力、评估费用的承担等一系列问题的规定。

专利权质权的性质-抵押还是质押

抵押权和质权的区分标准，各国不一，但大都以两种标准为之：以客体为动产还是不动产来区分以移转占有还是不移转占有来区分。[11] 我国《担保法》采用的是第二种方法，以是否转移占有作为区分标准。学说和立法一般将权利质押作为与动产质押平行的质押之一种，但权利质押的成立方法、实行方法与动产质押差异不少。史尚宽先生认为“解释上虽尚为一种质权，然有分化为特殊的担保权之倾向。权利质权，尤其以债权、股份或无体财产权为标的之权利质权，其担保作用反近于抵押权，谓之介于一般质权与抵押权之中间区域，也无不可”。[12]

笔者也同意这种看法。因为随着经济和信用的发展，有的质押是不转移占有标的物的，比如股票、知识产权中财产权的质押等，他们的公示方法是登记，而不是像有的学者所称的“转移占有权利证书”。[13] 股票无纸化，不存在实物状态，无法转移占有;关于知识产权的质押问题，各相关的法规规章均规定为“登记”[14] .从是否转移占有以及公示方法，专利权质押无疑更接近抵押。

孳息的收取是抵押与质押的另一个区别。专利权的孳息是许可他人使用而获得的许可使用费。但许可使用费不能像动产质押中动产的孳息那样由质权人直接收取[15] ，而是作为质押物的一部分起到担保作用，“应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存”。[16]

第三，专利权出质后，出质人仍有继续使用权，这还是因为知识产权的设质和让与与一般的权利质不同，不会因设质而丧失其使用权。“就质权人言，依民法之质权非为用益权之本质，质权人亦不因质权之设定而当然取得质权标的物之使用权”[17] .并且专利权人有实施专利的义务，不论是自己实施还是许可他人实施。但专利权出质后，出质人仍享有专利权，但此时专利权上已有质权的负担，未经与质权人协商同意，不得转让或许可他人使用[18] ，这样就应该由出质人继续利用。出质人仍可利用质权标的物，这也是类似与抵押权的规定。

因为名称大多是约定俗成的，为避免一些无意义的成本的付出，笔者在本文中仍采“专利权质权”的提法。但笔者认为有必要特别指出专利权质权的特殊之处，以便更好的完善专利权质押制度。

专利权质押的效力范围

专利权质押的效力范围，包括专利权质押所担保的质权范围和质押效力所及的标的物的范围[19] .根据《担保法》第67条，专利权质押担保的质权范围可由当事人双方约定，没有约定的，应包括主债权及利息、违约金、损坏赔偿金和实行质权的费用。[20 ]因法律对此规定的比较完备，笔者将主要讨论专利权质押效力所及标的物之范围。它不同于专利权质押标的的范围，它是指出质专利权的财产权因质权效力而影响的范围。一般动产质权的效力范围包括标的物的从物、孳息、代位物等，但专利权有其独特复杂之处，下面就现行法上未明确之处、疏漏之处或是有争议的问题进行讨论。

首先，专利权出质前的许可是否为专利权质权的效力所及许可行为没有延续到质押期内的，自然不为质权效力所及。但许可实施行为延续至质押期内，此时出质人所获取的许可使用费是否是质权效力所及赞成者和反对者皆有之。笔者认为，应尊重当事人的意思。若当事人没有约定时，应分情况讨论。从设定质权的目的看，主要是担保主债权的实现，促进资金的融通，若出质人就是债务人时，将其所得的收益提前清偿债权或向第三人提存，对债权人或是对债务人并无不利。若出质人是债权债务关系外的第三人时，若将出质前许可他人实施而在出质后所得的许可使用费用于提前清偿债权或向第三人提存，则对该出质人有失公允。因为履行期尚未届满，债务人能否履行义务还处于不确定的状态，若届时债务人履行了债务，自然就解除了解除了出质人的负担。否则，该出质人现给付该许可使用费给债权人，一是使真正债务人怠于履行债务，二是出质人还会向债务人追偿，增加交易成本，三是出质人还会损失一些期限利益。因此，若立法对此作出细致的规范，将有实际意义。

前一问题是关于质权的效力是否及于特定的出质前的行为，而这一个问题是关于质权的效力是否及于出质后的行为或事实。专利权出质后，专利技术的后续改进技术是否落入质权的效力范围，这是质权效力中一个大问题。专利制度是鼓励技术改进和创新的，而现实中对某项专利的改进发展也是常见的。一般来说，后续改进可以是专利权人所为，也可以是专利权人以外的人所为。后续改进大体上产生以下两种后果：改进是量变而非质变的，仍以原专利技术为主要特征;改进是质变的，形成一个独立的技术方案。

对此，我们认为首先还是应当尊重当事人的意思。如果没有约定，应分情况讨论。第一，后续改进如果是出质人以外的人所为，不论改进的结果如何，质权的效力都不能及;第二，后续改进如果是出质人所为，并且该改进没有新突破，是可以为质权效力所及;第三，如果后续改进有了质的突破，则无论改进是谁作出的，都不应为质权效力所及。

专利权质押对当事人的效力

如前所述，专利权出质后，出质人仍有继续使用权，但其专利权已成为有负担的权利，该权利的行使受到限制。《担保法》第80条规定，只有经出质人与质权人协商同意后，才能将出质的专利权转让或许可他人使用。但该规定只针对转让和许可，而对于专利权的放弃却没有规定，这不能不说是法律上的漏洞。我国专利法47条规定，因专利权人未按规定缴纳年费或是以书面声明放弃的方式，专利权在法律保护期限届满之前而终止。此时专利权人的单方行为就可能危害到债权人的利益，使专利权质押落空。

这方面，笔者认为可以参考《台湾民法典》第903条的规定“为质权标的物之权利，非经质权人同意，出质人不得以法律行为使之消减或变更”，以及《日本专利法》97条第1款规定，专利权人在得到质权人的承诺下，方可放弃其专利权。这样即可以限制出质人的处分行为，又不过于严苛。前面谈“评估”问题时，曾提到了专利权的经济寿命。现代科技发展迅速，产品的生命周期大大缩短。如果一项出质专利权的经济价值在质押期间已大大减损，甚至可能接近于零，此时若再让专利权人缴纳费用维持专利，是低效益、不经济的。还不如让专利权人放弃专利权，再另行提供担保，这样也有利于债权人。

当然还应考虑到，在质押期间，专利权因非当事人的原因而消灭，如因专利局撤销、因专利复审委员会的无效宣告、或因诉讼程序而消灭。笔者认为，这种情况下的处理方式应与前一情况不同，专利权人在其专利权丧失后，不必对原质权人再另行提供担保，因为专利权人主观上并无过错。当然如果能证明专利权人恶意或过失，比如，在出质前已出现专利权的权属纠纷、他人提出了无效申请等情况，但专利权人隐瞒事实、未告知债权人，仍与之订立了质押合同，这样出质人应当对债权人承担法律责任。

当然法律的漏洞是存在的，关键的问题是我们应该如何对待它。

参考文献：

1 参见《德国民法典》1274条，《瑞士民法典》899条，《日本民法典》362条第2款，363条。

2 有人认为获得奖励权属于财产权，可见李开国著《民法基本问题研究》，北京：法律出版社，1997年版，页404.但笔者不这样认为，新《合同法》第328条规定“完成职务技术成果的个人有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利”。这很显然将职务技术成果的精神权利归属于完成人。当然完成人若将取得的奖励后再为担保行为，就不属于本文所讨论的问题了。我们认为无论专利权人因其专利权而获得奖励还是职务技术成果完成人的奖励与报酬随表现为一定的财产，但实际上与荣誉、名称联系在一起，具有人身权的性质，不适宜出质。

3 郑成思《知识产权若干问题再析》，《知识产权》1997年1期，页43。

4 根据我国1993年生效的修订的《专利法》45条规定，发明专利权的期限是20年，实用新型和外观设计专利权的期限是10年，均从申请日起算。而我国1985年《专利法》第45条规定，发明专利权的期限是15年，实用新型和外观设计专利权的期限是5年，自申请日起算期满前专利权人可申请续展3年。

5 李军《专利权质押的法律问题》，《人民司法》2000年5期，页37以下。

6 《专利法》第13条。

7 谢在全先生也持相同的观点，在他的《民法物权论》民国84年修订版，页337)写道“又专利申请权，依专利法第7条之规定，具有让与性，故亦得为质权之标的物。惟专利法对于让与之方法，则无规定。”

8 史尚宽《权利质权之研究》，载邓玉波主编《民法物权论文选辑》，五南图书出版公司，民国73年版，页896。

9 见日本特许法45条，台湾专利法49、50条。参见庄滕荣、黄碧芬《白话六法3：民法物权、亲属继承》，发行人：杨荣川，发行所：书泉出版社，1995年，页141。

10 同注5，页37。

11 参见郑立、王作堂主编《民法学》，北京：北京大学出版社1995年版，页234。

12 同注8，页866。

13 史尚宽先生也认为“专利权证书本身则非表示权利，股故理论上不应以交付证书或转移占有等要物行为为必要”。同注8，页897。

14 见《著作权质押合同登记管理办法》第3条，《专利权质押合同登记管理暂行办法》第3条，《企业动产抵押物登记管理办法》第18条。

15 见《担保法》第68条。

16 《担保法》第80条。

17 谢在全《民法物权论》，发行人：谢在全，民国84年修订版，页343。

18 《担保法》第68条。

19 同注17，页338。

20 注意：不包括质物保管费用，因为如前所述专利权质押不转移占有该专利权，只是进行登记，故无保管费用一项。