发明专利新颖性判断的分析

发明专利新颖性判断的分析

我国专利法第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

以此为依据，以下就是对新颖性判断中的一些分析：

1，为什么规定新颖性作为发明被授予专利权的基本条件而不是规定独立完成某一项技术方案为授予专利的基本条件

按照专利制度的传统理论“契约论”的观点，专利是国家和发明人之间签定的一项特殊契约。根据这种契约，发明人公开他的发明内容，国家则对发明人授予其一定期限内独占利用他的发明的权利。因此，专利制度是两方面利益的平衡，一方面的利益是通过对发明给予专利保护来促进技术创新和技术改进，另一方面的利益是防止因独占权而对市场竞争造成不合理的妨碍。可见，国家授予发明人专利权的目的，就是为了换取发明人将其发明公布于众。只有发明本身是新的，它的公布才能向公知技术领域增加新的内容，并由此对技术和经济的发展起促进作用。相反，已经公开的技术由于不具备新颖性，则不授予具有排它性的专利权，否则会妨碍公众对公知技术的自由使用，从而对公众利益造成损害。因此，即使个人完全是通过自己的辛苦努力完成了一项技术方案的设计，也会因为不符合新颖性的条件而不能获得排他性的专利权。此外，规定授予专利权的发明必须具有新颖性还能避免发明人在申请专利之前就公开实施其发明，并通过这种实施达到延长其独占实施期间的目的。由此可见，这一规定的目的不在于对个人劳动给予回报，达到个人利益与社会利益的平衡，利益平衡只是手段，其目的是在于促进技术进步、经济进步和整个社会的发展。

2，新颖性判断的时间点：为什么是申请日而不是发明完成日

国际上采用的新颖性时间标准基本上有两种。②一种是以发明创造的完成日期作为判断新颖性的时间标准。目前采纳这一标准的国家只有美国和菲律宾。绝大多数国家采用另外一种标准，也就是以提出专利申请的申请日作为判断新颖性的时间标准。

发明日标准采用发明完成日期作为划定现有技术的时间界线。这种标准对发明人要公平一些，因为在发明人完成发明之后才公开的信息不可能被发明人借鉴用来完成其发明，因此这些信息不应被认为是判断其发明新颖性的现有技术。但是采用发明日作为新颖性时间标准的另一个弊端是不利于发明人早日公开其发明。发明人在完成发明之后，只要保存好了相关的证据，为了防止他人在自己发明的基础上进行改进，就很可能不急于申请专利，而是等到自己认为适当的时机才会去申请专利。这显然不利于新技术的传播，有悖于专利制度的目的，因为设立专利制度的一个目的是促使发明人早日将其技术公布于世，从而对其它人进行进一步研究提供基础，并且避免其它人在同一技术上的重复研究，从而节约了整个社会的资源。鉴于采用发明日标准产生的上述问题，尽管这种标准道理上对发明人要公平，仍然不能为大多数国家所采纳。

申请日标准采用申请人向专利主管机关递交申请之日作为划定现有技术的时间界线。凡在申请日之前向公众公开的信息都属于现有技术，在申请日当天或者之后公开的信息则不属于现有技术。这种标准的最大优点是激励发明人在完成发明之后及早申请专利，有利于发明创造的尽早公开，能够促进科学技术的传播，为他人对该项发明技术的改进提供便利，且能避免重复研究，浪费资源。但是，这一标准也有不足之处，一是从道理上对发明人有欠公平之处，即在发明完成之日到申请日之间公开的技术信息也可当作现有技术来破坏发明的新颖性;有时，虽然自己已经研究开发出同样的发明创造，但由于专利被其他人提前申请，使用自己的研究成果甚至可能会被视为侵权。针对这一情况，在实行先申请制的国家，设计了另外一些制度来减少先申请制所带来的弊端，例如我国92年专利法第62条和2000年的专利法第63条都规定了先使用权，即在专利申请日前就已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这一规定使先发明人能够在一定范围继续实施其发明创造，不受他人获得的专利独占权的限制。这就在一定程度上减轻了采取先申请制度的不足之处，避免造成资源的浪费，使发明人与社会公共利益之间处于更合理的平衡。

3，构成现有技术的条件：什么是为公众所知，是否只要公众中的任何一个人在申请日之前得知了发明的内容就算知道还是必须符合一定的条件才算知道

所谓为公众所知，不是指有关技术内容已经为公众中实际得知，而是指有关技术内容已经处于公开状态，使想要了解的人都能够通过合理努力了解，而不是指某些特定的人了解③事实上，一项发明在申请专利之前，由于种种原因总会有一些人了解发明的内容，其中有的是发明人的家人，同事或者技术转让交易伙伴。如果发明人之外的任何一个人，即公众，知道了发明的内容，就算公开的话，那么对于发明人来说，就太苛刻了。这几乎是变相以新颖性条件剥夺了大多数发明人的专利权。美国法院的判决中确定，只要公众中任何一个人在申请日之前获知了发明的内容，该发明就已经算公开了。但是与此同时，按照美国专利法第 102 条规定：“一个人应当有权获得专利，除非在其向美国提出专利申请 1 年以前，其发明在任何国家被授予专利权或被公开于出版物上，或者美国国内被公开使用或销售”。该条规定隐含了这样的含义，即发明人本人或者其它任何人在美国申请日之前 1 年内作出的任何公开均不影响其发明的新颖性，发明人仍然可以获得专利权。因此，美国法院判断是否构成公开的标准很严格，但是给予了很宽的宽限期适用范围，从总体标准判断标准来看看，美国的判断新颖性标准对发明人更为有利。

在掌握什么构成公开，主要存在两方面的利益平衡。一方面，要确保已经公知的技术不再落入专利权的独占范围之内。另一方面，也不应该使新颖性的判断标准过于苛刻，束缚发明人、设计人的手脚。把握好这两方面的平衡，最终是服务于推动社会进步这一最终目标。

4，为什么规定了禁止重复授权原则，还规定抵触申请

根据专利法第二十二条第二款的规定，一项专利申请要具有新颖性，还必须“没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”其中被判断的申请是在后申请，他人的申请是在先申请。在先申请构成在后申请的“抵触申请”。抵触申请是一种特殊情况。造成这种情况的原因主要是各个国家规定的专利公布日期相对于申请日总有一定的滞后。设计抵触申请的目的当然主要是为了避免重复授权。但是为什么在专利法第9条规定的禁止重复授权原则的情况下，还要规定抵触申请制度呢这需要我们仔细分析两者的异同。禁止重复授权原则，其出发点是防止两项以上针对相同发明创造的专利权同时存在。判断前后两个申请是否同样的发明创造，其依据是不同申请的权利要求书。而抵触申请，其出发点是防止将公众已经知道的技术内容授予专利权。其判断后一申请是否具有新颖性的依据不仅是前一申请的权利要求书，而且还包括前一申请的说明书。在在先申请的说明书中记载但是没有要求保护的主题，如果根据禁止重复授权原则，是要授予给在后申请人以专利权，但是根据抵触申请原则，则不能授予在后申请人以专利权。

因此，根据抵触申请制度的规定，对于在先申请的说明书中记载但未要求保护的主题，可以将其看作是在先申请人为了公众利益而主动贡献给社会的公有财产。在这种情况下，如果又将这些主题授权给在后申请的申请人，意味着公有财产又重新私权化，从而损害了公众利益。由此可以看出，设立抵触申请的制度并非仅仅为了避免重复授权，而是从法律上和程序上补充和完善了禁止重复授权的原则，通过对公众和专利权人之间的利益平衡的微妙调整，更好的服务于促进科技进步，经济发展和社会进步的目的。

5，新颖性的宽限期期间的问题：6月还是12月

专利法第二十四条规定：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;

在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;