理性思考：完善我国专利权刑事

理性思考：完善我国专利权刑事保护体系的构想

通过上文的分析，笔者提出如下完善我国专利权刑事保护体系的若干构想：

增设非法实施他人专利罪

我国虽然已经初步建立了打击知识产权犯罪的刑事法律保护体系。但关于专利权犯罪的却仅有刑法第二百一十六条“假冒专利罪”，“罪刑单薄”这一局面明显跟不上时代步伐。借鉴有关国家和我国台湾地区专利权的刑事立法，并结合我国的司法实践，笔者建议，在将来的《刑法修正案》中增设非法实施他人专利罪。

非法实施他人专利的罪名表述为：非法实施他人专利，情节严重的行为。

本罪的构成要件如下：

第一，本罪的客体表现为在侵犯专利权人的专利权的同时，也侵犯了国家的专利管理制度。本罪犯罪对象是经国家专利行政管理部门批准的、在专利权保护期限之内的有效专利。

第二，本罪客观方面表现为未经专利权人许可，实施了在法律保护有效期内的发明专利，且情节严重给专利权人造成重大损失的违法行为。关于何谓“情节严重”可根据《解释》中规定的对假冒专利罪的追诉标准。

第三，本罪的主体同假冒专利罪的主体相同，均为一般主体，自然人和单位皆可构成本罪。

第四，本罪在主观方面为故意，包括明知希望发生侵权事实的直接故意和明知放任结果发生的间接故意两种情形。

加大罚金刑的适用力度，改革罚金制

从司法实践来看，对于侵犯专利权犯罪的行为人，适用自由刑较为广泛。从上海法院的审判情况来看，从2003年至2008年的6年中，50%以上的侵犯专利权犯罪被告人，已被判处有期徒刑。[16]笔者的观点则是，尽量减少适用短期自由刑，加大罚金刑的适用力度，原因有三：

第一，侵犯专利权犯罪本身是贪利性犯罪，其动机时刻受经济利益的驱动，因此，对遏制侵犯专利权犯罪而言，财产刑无疑比自由刑更加适宜。换句话说，罚金刑对于贪利性和财产性犯罪有着特殊的惩罚作用，更好的打击和预防专利权犯罪，更好地针对侵犯专利权行为的社会特征，对潜在的犯罪分子起到威慑作用。从一般预防的角度而言，可以警戒社会上的不稳定分子，因害怕“得不偿失”而放弃犯罪。

第二，从世界范围来观察，目前以罚金刑为代表的财产刑作为对付经济犯罪的有效刑罚而得到普遍适用，对侵犯专利制度犯罪这种典型的经济犯罪，主要适用罚金刑已成为各国的通例。事实上，美国、法国、日本国家和我国台湾地区主要是运用罚金刑和资格刑对侵犯专利权犯罪甚至整个知识产权犯罪实施刑事保护。

第三，加大罚金刑的适用力度，可以避免短期自由刑的弊端。根据《刑法》第二百一十六条规定，我国假冒专利罪适用的自由刑是3年以下有期徒刑或拘役。而自由刑适用短期，由于时间较短，犯罪分子在监狱中不能充分改造，反而容易“交叉感染”，学到许多坏习惯和危害社会的技能以及思想。同时，短期自由刑将犯罪分子和社会隔离，几年后，他的技能、思想、知识都会和社会脱节，今后出狱后难以在竞争如此激烈的社会谋生，最后又只能走上犯罪的道路，成为社会的负担。总之，短期自由刑具有诸多的弊端，已是不争之事实。

《刑法》第二百一十六条规定:“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或者单处罚金。”虽然规定了犯假冒专利罪要对行为人“并处或单处罚金”，但是由于没有设置一定的额度，所以导致司法实践中因为缺乏相对具体的量化标准而显得缺乏可操作性。因此，笔者建议改革罚金刑设置，具体做法有二：一是借鉴台湾地区采用“限额罚金制”或者采用“比率罚金制”的做法。二是参考我国刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第一节“生产、销售伪劣产品罪”中的规定，规定并处或单处违法所得数额或者销售数额一定倍数的罚金，将罚金量化从而更有利于专利权犯罪的打击。

增设资格刑

所谓资格刑，是指剥夺犯罪人行使一定权利的资格的刑罚。[17]我国《刑法》总则规定了我国的刑罚种类有：主刑和附加刑。主刑有死刑、无期徒刑、有期徒刑、管制、拘役，附加刑主要有罚金，没收财产，剥夺政治权利和驱逐处境。这里的剥夺政治权利和驱逐出境就是我国刑法体系中现有的资格刑。剥夺政治权利是指剥夺犯罪人参加管理国家和政治活动的权利为内容的资格刑，主要适用于危害国家安全、被判处死刑和无期徒刑的犯罪分子。作为对犯罪的一种惩罚，刑罚的一个主要目的即是剥夺犯罪人的犯罪能力。资格刑的目的就是要使犯罪人永久的或者一定期间内丧失利用一定资格再犯罪的能力，更多的是发挥刑法的警示作用：你可以犯罪，但是一旦犯罪，就丧失了永久资格，代价是得不

偿失的。这样的立法理念在一定程度上可以阻止犯罪。

如前文所述，单位尤其是公司企业占的比重比较大。针对单位犯罪，适用传统的自由刑和财产刑不能很好的起到抑制犯罪的作用。因为在单位犯罪中，尤其是假冒他人专利情节特别恶劣的，或屡“罚”屡犯的单位犯罪，他们早已把罚金计入单位的生产成本中，对他们单纯的适用罚金刑不能起到很好的抑制犯罪作用或者说这点风险丝毫不能阻止其继续实施犯罪。另外，单纯的自由刑也只能是剥夺犯罪单位中直接负责人员以及其他责任人员的人身自由，不能剥夺整个单位的“自由”，也就是说其继续从事某方面活动的能力并不会受到任何影响。

资格刑所剥夺的资格可能是犯罪人过去已经取得的资格，也可能是其未来将要取得的资格。在侵犯专利权犯罪乃至整个知识产权犯罪中，对单位适用资格刑，更多的是剥夺其从事一定职业、营业活动的资格等。[18]基于此，笔者认为，在《刑法》第二百一十六条规定的假冒专利罪中，增设资格刑的规定，具体内容可以是“限制其从事业务活动”或者限制其活动区域、限制其业务对象，或者限制其活动时间、增设停业整顿，剥夺犯罪单位在一定期限内从事经营活动的全部或者一部分权利。