浅析发明专利新颖性——兼论发明专利新颖性、利益平

一、新颖性判断的重要性

正如德国法学家耶林所说“法学是权利义务之学”。在权利本位的时代，权利是法学的基石性范畴①，一部具体的法律制度，就是围绕着权利的获得，内容，保护方法，救济手段等等方面来展开的。在专利法中，专利权就是这样的一个核心权利。谈到权利，出于一种思维的习惯，我们往往会很自然的首先想到，权利是怎么获得的。因为只有获得了权利，才谈得上权利的保护和救济等等方面。如果从权利的获得着手去学习和研究，也许会是个好的开端。

怎么样才能获得专利权，或者说专利权的授予条件是什么，在我国的专利法中有整整的一章，也就是第二章加以规定。此外，在其他章节也有涉及，如专利法第2条对发明创造的定义，第5条规定不能授予专利权的发明创造，第9条先申请原则的规定。在所有这些条件中，新颖性、创造性、实用性“三性”的满足无疑又是最重要的。而新颖性在专利审查程序和专利无效宣告案件中经常遇到的问题，因此，我想尝试着从发明专利新颖性制度入手，加以分析，尝试着去理解知识产权制度背后的一些东西。

确定了研究分析的对象，之后就应该是选择分析的视角和方法了。美国法学家霍姆斯的一句话启发了我，他在其《普通法》一书中有一个经典的论断：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”，对此，每个人有不同的理解。我认为，他并不是否定逻辑在法律制度的设计和建构中的作用，而是提醒大家在强调逻辑的重要性的时候，不要忽视社会生活的实际需要对法律制度的影响。正是人类社会生活中的利益平衡的需要导致了法律的产生并推动了法律制度的不断完善。基于这样的理解。下面我将主要从利益平衡的角度来分析发明专利新颖性制度。

二、发明专利新颖性判断的分析

我国专利法第二十二条规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”

以此为依据，以下就是对新颖性判断中的一些分析：

1，为什么规定新颖性作为发明被授予专利权的基本条件而不是规定独立完成某一项技术方案为授予专利的基本条件

按照专利制度的传统理论“契约论”的观点，专利是国家和发明人之间签定的一项特殊契约。根据这种契约，发明人公开他的发明内容，国家则对发明人授予其一定期限内独占利用他的发明的权利。因此，专利制度是两方面利益的平衡，一方面的利益是通过对发明给予专利保护来促进技术创新和技术改进，另一方面的利益是防止因独占权而对市场竞争造成不合理的妨碍。可见，国家授予发明人专利权的目的，就是为了换取发明人将其发明公布于众。只有发明本身是新的，它的公布才能向公知技术领域增加新的内容，并由此对技术和经济的发展起促进作用。相反，已经公开的技术由于不具备新颖性，则不授予具有排它性的专利权，否则会妨碍公众对公知技术的自由使用，从而对公众利益造成损害。因此，即使个人完全是通过自己的辛苦努力完成了一项技术方案的设计，也会因为不符合新颖性的条件而不能获得排他性的专利权。此外，规定授予专利权的发明必须具有新颖性还能避免发明人在申请专利之前就公开实施其发明，并通过这种实施达到延长其独占实施期间的目的。由此可见，这一规定的目的不在于对个人劳动给予回报，达到个人利益与社会利益的平衡，利益平衡只是手段，其目的是在于促进技术进步、经济进步和整个社会的发展。

2，新颖性判断的时间点：为什么是申请日而不是发明完成日

国际上采用的新颖性时间标准基本上有两种。②一种是以发明创造的完成日期作为判断新颖性的时间标准。目前采纳这一标准的国家只有美国和菲律宾。绝大多数国家采用另外一种标准，也就是以提出专利申请的申请日作为判断新颖性的时间标准。

发明日标准采用发明完成日期作为划定现有技术的时间界线。这种标准对发明人要公平一些，因为在发明人完成发明之后才公开的信息不可能被发明人借鉴用来完成其发明，因此这些信息不应被认为是判断其发明新颖性的现有技术。但是采用发明日作为新颖性时间标准的另一个弊端是不利于发明人早日公开其发明。发明人在完成发明之后，只要保存好了相关的证据，为了防止他人在自己发明的基础上进行改进，就很可能不急于申请专利，而是等到自己认为适当的时机才会去申请专利。这显然不利于新技术的传播，有悖于专利制度的目的，因为设立专利制度的一个目的是促使发明人早日将其技术公布于世，从而对其它人进行进一步研究提供基础，并且避免其它人在同一技术上的重复研究，从而节约了整个社会的资源。鉴于采用发明日标准产生的上述问题，尽管这种标准道理上对发明人要公平，仍然不能为大多数国家所采纳。

申请日标准采用申请人向专利主管机关递交申请之日作为划定现有技术的时间界线。凡在申请日之前向公众公开的信息都属于现有技术，在申请日当天或者之后公开的信息则不属于现有技术。这种标准的最大优点是激励发明人在完成发明之后及早申请专利，有利于发明创造的尽早公开，能够促进科学技术的传播，为他人对该项发明技术的改进提供便利，且能避免重复研究，浪费资源。但是，这一标准也有不足之处，一是从道理上对发明人有欠公平之处，即在发明完成之日到申请日之间公开的技术信息也可当作现有技术来破坏发明的新颖性;有时，虽然自己已经研究开发出同样的发明创造，但由于专利被其他人提前申请，使用自己的研究成果甚至可能会被视为侵权。针对这一情况，在实行先申请制的国家，设计了另外一些制度来减少先申请制所带来的弊端，例如我国92年专利法第62条和2000年的专利法第63条都规定了先使用权，即在专利申请日前就已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这一规定使先发明人能够在一定范围继续实施其发明创造，不受他人获得的专利独占权的限制。这就在一定程度上减轻了采取先申请制度的不足之处，避免造成资源的浪费，使发明人与社会公共利益之间处于更合理的平衡。

3，构成现有技术的条件：什么是为公众所知，是否只要公众中的任何一个人在申请日之前得知了发明的内容就算知道还是必须符合一定的条件才算知道

所谓为公众所知，不是指有关技术内容已经为公众中实际得知，而是指有关技术内容已经处于公开状态，使想要了解的人都能够通过合理努力了解，而不是指某些特定的人了解③事实上，一项发明在申请专利之前，由于种种原因总会有一些人了解发明的内容，其中有的是发明人的家人，同事或者技术转让交易伙伴。如果发明人之外的任何一个人，即公众，知道了发明的内容，就算公开的话，那么对于发明人来说，就太苛刻了。这几乎是变相以新颖性条件剥夺了大多数发明人的专利权。美国法院的判决中确定，只要公众中任何一个人在申请日之前获知了发明的内容，该发明就已经算公开了。但是与此同时，按照美国专利法第 102 条规定：“一个人应当有权获得专利，除非在其向美国提出专利申请 1 年以前，其发明在任何国家被授予专利权或被公开于出版物上，或者美国国内被公开使用或销售”。该条规定隐含了这样的含义，即发明人本人或者其它任何人在美国申请日之前 1 年内作出的任何公开均不影响其发明的新颖性，发明人仍然可以获得专利权。因此，美国法院判断是否构成公开的标准很严格，但是给予了很宽的宽限期适用范围，从总体标准判断标准来看看，美国的判断新颖性标准对发明人更为有利。

在掌握什么构成公开，主要存在两方面的利益平衡。一方面，要确保已经公知的技术不再落入专利权的独占范围之内。另一方面，也不应该使新颖性的判断标准过于苛刻，束缚发明人、设计人的手脚。把握好这两方面的平衡，最终是服务于推动社会进步这一最终目标。

4，为什么规定了禁止重复授权原则，还规定抵触申请

根据专利法第二十二条第二款的规定，一项专利申请要具有新颖性，还必须“没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”其中被判断的申请是在后申请，他人的申请是在先申请。在先申请构成在后申请的“抵触申请”。抵触申请是一种特殊情况。造成这种情况的原因主要是各个国家规定的专利公布日期相对于申请日总有一定的滞后。设计抵触申请的目的当然主要是为了避免重复授权。但是为什么在专利法第9条规定的禁止重复授权原则的情况下，还要规定抵触申请制度呢这需要我们仔细分析两者的异同。禁止重复授权原则，其出发点是防止两项以上针对相同发明创造的专利权同时存在。判断前后两个申请是否同样的发明创造，其依据是不同申请的权利要求书。而抵触申请，其出发点是防止将公众已经知道的技术内容授予专利权。其判断后一申请是否具有新颖性的依据不仅是前一申请的权利要求书，而且还包括前一申请的说明书。在在先申请的说明书中记载但是没有要求保护的主题，如果根据禁止重复授权原则，是要授予给在后申请人以专利权，但是根据抵触申请原则，则不能授予在后申请人以专利权。

因此，根据抵触申请制度的规定，对于在先申请的说明书中记载但未要求保护的主题，可以将其看作是在先申请人为了公众利益而主动贡献给社会的公有财产。在这种情况下，如果又将这些主题授权给在后申请的申请人，意味着公有财产又重新私权化，从而损害了公众利益。由此可以看出，设立抵触申请的制度并非仅仅为了避免重复授权，而是从法律上和程序上补充和完善了禁止重复授权的原则，通过对公众和专利权人之间的利益平衡的微妙调整，更好的服务于促进科技进步，经济发展和社会进步的目的。

5，新颖性的宽限期期间的问题：6月还是12月

专利法第二十四条规定：申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：

在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的;

在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的;

他人未经申请人同意而泄露其内容的。

这是关于新颖性宽限期的规定。发明创造的新颖性是以申请日为准。凡是在申请日以前公开的发明创造，就成为现有技术的一部分，不能再享受专利权。然而，在很多情况下，专利人由于各种客观的，正当的原因，不得不公开其专利技术：⑴随着科学技术的发展和社会的交流日益频繁，发明人在做出发明创造的过程中越来越需要与社会的各个方面进行交往和沟通，以闭门造车的方式完成发明创造的情况已经比较少见⑵为了验证发明是否能够达到预期的效果，发明人经常要在一定的范围内反复多次的实验，在实验过程中，信息的泄露是不可能完全杜绝的。⑶为了知道发明是否具有市场前景，从而决定是否有必要花很大一笔费用来申请专利权，发明人也必须做一定的实验，或者先把少量的专利产品投放市场⑷从完成发明创造到决定是否申请专利，常常需要较长的时间，而发明人由于种种的原因，不得不及时发表其发明创造⑸第三人以合法或者不合法的手段从发明人那里知道了该发明，不经同意而在申请日前将其公开，在上述情况下，如果一律认定发明丧失了新颖性，那对发明人来说，是欠公平的，对于发明人发明创造的积极性也会产生消极的影响，最终影响整个社会的进步。相反，如果规定了一定的宽限期，在特定情况下，即使发明创造被公众所知，发明人也不丧失的专利权，那么就能鼓励鼓励专利人尽早将其发明创造公之于众，同时避免对于研究人员的开发创造带来不必要的束缚，给专利人一个宽松的环境。所以，很多国家都规定了，申请日以前发明创造的某些公开在一定条件下可以不影响发明创造的新颖性。新颖性宽限期是某些情况下对公开的例外。

规定宽限期是必须的，但是宽限期应该有多长，也是值得考虑的一个因素。因为专利权本质上是一种垄断权，是排除他人进行使用的权利。宽限期的存在，使得公众即使是通过正当渠道知道了发明创造的内容，也无法确切知道到底在什么范围内可以使用，增加了专利制度的不确定性，这事实上也是对公众正当权利的一种剥夺，与专利制度的最终目的相违背。

宽限期的时间期间，从当前各国的实践来看，可以分成两种类型。一种规定宽限期的期限为6个月;另一种规定宽限期的期限为12个月。

我国现行专利法采用6个月的宽限期，同时还规定，如果专利权人希望享受新颖性宽限期，在提出申请的时候就应当予以声明，使之记录在案，让公众通过查阅申请案卷就能够得知专利权人享受这样的权利，从而确保专利权对公众的确定性。同时有关先用权的规定，并没有涉及先用者通过何种途径获知有关发明创造的问题，这意味着不论先用者是独立地作出其发明创造，还是通过正当途径获知发明创造的内容，进而在申请日之前予以制造、使用或者为之作好必要的准备，均可以享有先用权。其目的也在于在保护发明人的权利的前提下，加强对社会公共利益的保护。

6，符合新颖性要求与专利保护范围

新颖性是针对专利申请中权利要求所要求保护的技术方案而言的，因此被判断的那一发明或者实用新型专利申请的权利要求内容是判断新颖性的依据。新颖性的判断是进行一种比较，也就是将各项权利要求所要求保护的技术方案与各个现有技术进行对比，看看一项权利要求的内容是否已经为单独一份现有技术所公开。申请的权利要求内容对于新颖性判断具有基础性作用。

在判断新颖性时，一项权利要求所记载的技术特征中只要有一个没有被一份现有技术所公开，相对于该份现有技术而言，不能认为该权利要求的内容丧失了新颖性。因此，申请的权利要求书中，一项权利要求里记载的技术特征越多，内容越具体，与各个现有技术相区别的可能性越大，就越容易满足新颖性和创造性的要求，就比较容易获得专利权，但是另一方面，因为很具体或者技术特征较多，后来的技术人员对该技术的改进就越不容易落入该发明专利权的保护范围，即使这些改进是利用专利申请说明书中的信息才做出的，发明专利人也不能要求对方为此付费。这当然是专利发明人不愿看到的。要使他人通过自己的专利信息而获得利益的情况下都给自己付费，专利发明人当然希望自己的权利要求的技术特征越少，概念越抽象越好。因为一项权利要求记载的技术特征数目越少，表达这些特征的概念就越抽象，越上位，那么专利权受到保护的范围就越广，后来的申请者所做出的技术革新就越可能落入专利权的保护范围。因此，获得专利权的难易程度和专利保护范围的大小是一对矛盾，要想比较容易通过专利审查，获得专利权，就必须忍受较小的专利保护范围，要想获得较大的专利保护范围，就得冒因专利审查不能通过不能获得专利权的风险。专利法一方面规定专利权授予必须具有新颖性和创造性，即必须将申请的权利要求书的内容与各个现有技术相比较;另一方面规定专利权的保护范围以权利要求为准。这种精妙的制度设计，就是为了鼓励专利人在两者之间谋求达到一种平衡，而实现这种平衡，就是为了兼顾专利权人和社会公众的利益，最终实现技术进步，经济进步和社会的发展。

三、结论

影响一项具体制度设计的因素有很多，立法技术，司法技术，逻辑体系，国际压力，国际经济状况等，都会对制度设计产生影响。对于一个制度的分析，也可以从很多方面入手，比如从法律价值对具体制度的影响，从知识产权基础理论的角度来分析，还可以最终归结到个人主义和社群主义两种哲学取向上进行分析。

限于水平和信息收集的局限性，上面的分析不能做到面面俱到;而且，有时为了更好的做出分析得出结论，甚至要放弃对面面俱到的追求。比如，新颖性判断时间点的分析上，方便举证，易于操作是决定该制度设计的重要因素，但我没有过多提及。正如开始所说，我主要是侧重于从利益平衡的角度来分析和理解发明专利新颖性制度。

利益平衡涉及社会生活中的很多方面，社会生活中的种种现象，从利益平衡的角度来看，一般也能得到比较好的解释。法学，从某种意义上来说，也可以说是利益平衡之学。也有学者曾经就知识产权中利益平衡写了专著。当我通过利益平衡的视角来分析的时候，确实更具有说服力得多。然而，从哲学的意义上来说，平衡与矛盾是相对的。平衡是矛盾的暂时的，相对的统一状态，由于矛盾的此消彼长，绝对的平衡是不存在的。当面临非此即彼的选择时，法律该如何做出选择我们发现，利益平衡并不能解决所有的问题。比如，技术人员虽然最早独立做出了一项技术方案，但是由于他人已经申请了专利，所以该技术人员的劳动事实上没有得到相应的回报，如果不满足先用权的条件，他甚至要为使用自己的研究成果而向他人付费他的利益是被制度所牺牲了。

那么，如果说利益平衡原则确实在一定程度上决定了制度的设计，我们忍不住要追问，是什么决定了利益平衡原则或者说决定法律选择的最终决定因素是什么

我发现，只有从知识产权制度的目的出发才能理解知识产权制度!平衡只是手段，手段是服务于目的的。手段确实很重要，但仅仅通过手段是难以完全理解制度设计的深层原因。因为手段可以多样化，而最终目的才是万变不离其宗的东西。正如Beier先生所总结的：“承认智力劳动的成果，回报发明人，激励发明、投资和革新活动，促进技术信息的传播，专利制度的所有这些单个的功能和目的都是为了促进技术、经济、乃至整个社会的进步这一个总的目标。”

因此，只有从知识产权制度的目的为出发点，结合利益平衡原则以及经济人的假设，才能更好的理解知识产权制度。

「注释」

①张文显《法哲学范畴研究》中国政法大学2001年版，第34页。

②尹新天《关于新颖性的判断》，载《电子知识产权》2001年第9期，第44页。

③尹新天 《新专利法详解》知识产权出版社2001年版，第134页。

杨宏海