从行政许可法看授予专利权制度的改进

我国的行政许可法于2004年7月1日开始实施，为我国行政机关依法行政提供了重要的法律依据，将有力的促进我国行政体制和治理模式的改革[1]，有助于保证行政许可行为的正确性和行政管理活动的高效性[2]，并且已经在保护公民、法人和其他组织的合法权益及维护公共利益和社会秩序方面做出了贡献。行政许可法中的若干基本原则不仅调整行政许可活动，也对其他行政行为的设定和实施产生重要影响。专利制度作为我国知识产权制度的重要组成部分，为激励发明创造和促进科学技术的进步做出了重要的贡献。专利制度不仅调整专利权人、专利技术的使用者和潜在使用者及社会公众之间的民事关系，同时也是专利申请人和专利权人同专利行政机关之间行政法律关系调整的规范[3]。授予专利权的行政行为是法律赋予行政机关的一项重要职权，研究该项职权是否属于行政许可法调整的范围，该行政行为从制度设计上是否符合行政许可法的要求，还有哪些地方需要改进以更好的体现行政许可法的立法精神和具体要求，对专利制度的发展将起到重要的推动作用，是需要深入研究的重要课题。本文将对上述问题进行探讨。

1、授予专利权属于行政许可

授予专利权是专利法规定的国家知识产权行政部门的一项专有职权。专利申请人通过向国家知识产权局专利局提交专利申请，经过专利局的审查和批准，可以获得专利权。当然基于专利和专利法实施细则的规定，专利局可以驳回专利申请而不授予专利权。毋庸质疑，授予专利权的行为是行政机关依照其职权和法定程序作出的对当事人有约束力的行政行为[4]，并且是授益型行政行为，专利权人可以依照法律规定禁止或者许可他人为了生产经营目的实施专利技术，从而获得经济利益。那么授予专利权是否属于行政许可行为呢答案应当是肯定的。学术界已经做过初步的讨，但是没有从行政许可行为本身的性质予以界定[5]。我国行政许可法规定，行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予从事特定活动的行为。根据该项规定可以判断，授予专利权的行为应当属于行政许可，受到行政许可法的约束和规范。在专利制度中，行政机关单独指的是国家知识产权局专利局，能够通过申请获得专利权的可以是公民、法人或者其他组织。我国专利法规定，属于职务发明的，发明人所在单位可以提出专利申请，至于单位的性质没有限制，可以是具有法人资格的公司、大专院校等，也可以是没有法人资格的合伙企业或者个人独资企业。而对于非职务发明，发明人个人可以提出专利申请并获得专利权。在申请专利到授予专利权的过程中，专利局依照专利法规定履行审查程序是不可缺少的，对于发明专利要经过初步审查和实质审查两个阶段，对于实用新型和外观设计专利要经过初步审查，没有发现驳回申请的理由的，才能授予专利权。申请人在获得专利权后，能够依法采取的活动是由专利法规定的，比如禁止他人为生产经营目的实施专利权，在专利产品上标记专利号或者将专利权许可他人实施或者转让专利权。

需要指出的是，行政机关授予的专利权同其他行政许可事项有着较大差异。例如，专利权并没有授予专利权人自己实施专利技术的权利，因此并非同其他行政许可事项一样授予行政许可相对人以一项积极的权能。作为专利权的主要功能，即禁止他人为生产经营目的而实施专利技术，只是授予专利权人禁止他人从事某种行为的权利，而不是专利权自己实施专利技术。这一规定并非立法疏漏，而是由专利权的排他性决定的。专利权人许可他人实施专利技术的权利是建立在上述禁止权的基础上的。而在其他行政许可事项中，例如公司企业注册登记事项，在获得行政许可后当事人即可以开立相应的企业，而在获得药品生产许可证当事人则可以从事相应药品的生产和销售或者。上述活动都是可以采取积极行为进行的，同专利权的权能中的消极禁止他人的权能有着很大不同。

尽管如此，我们不能因此就将授予专利权的行政行为排除在行政许可范围以外。行政许可法中关于许可当事人从事特定活动的规定并没有限定在当事人从事积极的生产经营活动内。专利权人获得授权后通过司法或者行政途径禁止他人实施专利技术的活动是专利权授予后带来的，是禁止其他人进行的。根据行政许可的基本原理，之所以要给予当事人行政许可，是因为法律或者行政规章对实施某种特定行为进行了一般性禁止[6]。在专利制度中，这一原理体现为法律一般性的不允许当事人限制他人开发和实施新的技术，即使自己是首先发明该项技术的。只有当申请人通过递交专利申请并获得行政机关授予的专利权后，才解除了该项禁止，允许专利权人限制他人的技术实施活动。尽管在设立专利制度这项特定的行政许可制度的时候无法预见技术的发展，更无法预测此后受理的专利权中记载的技术内容，但是不允许当事人仅仅因为自己开发了某项技术而禁止他人实施该项技术的立法精神和目的是明确的。因此，不能因为专利权授予的权利中不包含专利权人自己主动实施专利技术的权能就否定授予专利权属于行政许可。行政许可制度能够将强力控制和灵活运用结合起来，政府可以根据公共利益的需要和个案具体环境决定是否发放许可证[7]。在专利制度中，法律一般性禁止当事人限制他人实施特定技术是基于公共利益，而根据当事人的申请并经过审查授予专利也是为了激励技术开发，从而促进公共利益。此外，将授予专利权纳入行政许可行为范围，可以使得行政许可法中许多先进的立法理念能够贯彻到专利制度的实施过程中，为专利制度的完善提供法律支撑。

2、授予专利权制度中符合行政许可法要求的制度设计

我国的专利法制定于1984年，其间经过1992年和2000年两次修改。修改的原因从根本上说来自我国经济发展对知识产权保护要求的提高，同时也同我国所处的国际政治经济环境有关。经过修改，不仅我国专利权保护水平有很大提高，在专利法中规定的授予专利权的行政程序也有了很大改进，应当说已经基本符合了在其之后才制定通过的行政许可法的要求。特别是专利法总则中规定的，国务院专利行政部门及其专利复审委员会应当按照客观、公正、准确、及时的要求，依法处理有关专利的申请和请求，体现了依法行政和执政为民的基本行政法理念。

在具体制度的设计上专利法的规定也基本体现了行政许可法的要求。例如，在行政许可的设定权限上体现了许可法定原则[8]，专利权的授予有全国人大常委会制定的专利法作为法律依据，不存在权限不足或者过低的问题。在受理申请方面，尽管受理后的审查由不同的部门进行，专利局设立了统一的受理窗口，符合行政许可法要求的统一受理的要求。行政许可中有便民原则和高效优质原则[9]，在专利制度的实施中得到体现，专利局在各地设立了代办处，负责接收其附近地区单位和个人提出的专利申请文件，并及时反馈有关信息。行政许可法规定，依法取得的行政许可原则上不得转让，专利权作为行政许可的一种，专利法允许专利权的转让，可以作为行政许可法的例外情况对待。作为行政许可法的重要原则，信赖利益保护原则体现在其第八条的规定中[10]，而在专利权取得后专利局和专利复审委员会是无权主动宣告专利权无效的，只能在有当事人提出无效宣告请求并经过审查确有法定理由的情况下才能宣告一项专利权无效，该制度设计体现了上述原则。在专利申请的审查标准上，专利法及其实施细则都有明确的规定，只有存在法定驳回申请的理由才能驳回申请，否则都应当授予专利权，这体现了设定和实施行政许可应当遵循的公开原则，也符合政府信息公开的要求[11]。听证制度是行政许可法中设立的重要制度[12]，专利法中对于驳回的专利申请，如果专利申请人认为驳回决定不符合专利法要求的，可以请求进行复审，复审由专利复审委员会作为准司法程序进行，请求人可以要求举行听证，是行政许可听证制度的具体体现。专利制度中的具体制度对行政许可法要求的体现也可以作为授予专利权属于行政许可行为的证据。

政府的运作是需要成本的[13]，尽管向专利申请人收取了费用，但其设立并运行专利制度还是需要花费财政资金，提高运行的效率并降低成本应当是制度改革坚持的方向。行政许可法的立法理念是较为先进的，具备了在相当长时期内指导行政法领域其他立法和执法活动的条件。根据上述分析可见，专利法在基本精神和具体制度的设计上都基本体现了行政许可法的要求，良好的制度设计为其稳定高效运转和为市场经济服务提供了可靠的保障。诚然如此，授予专利权的程序在制定和运行上还有下面的问题可以有待改进。

3、授予专利权制度中需要改进以体现行政许可法立法精神之处

专利法和行政许可法都属于全国人大及其常委会制定的法律，在我国的法律体系中同属于效力从属于宪法而高于行政法规的层次上，二者之中并无某部法律优先于另外一部的效力。尽管授予专利权的行政行为属于行政许可法调整的范围，但是在许多制度上如果专利法有特殊规定，在根据专利制度进行活动时应当遵守专利法而不是行政许可法，这也符合特别法优于普通法的法律适用原则[14]。然而，尽管专利法的许多规定有其特定的立法根据，包括立法水平、执法实践和社会环境等影响因素，但是如果其制度设计违背了与行政许可法的基本精神相冲突或者有必要改进以适应行政许可法制定实施以后的整体司法环境，则可以考虑在修订时予以修改。

首先，行政许可法中的效率原则是其制定时具有划时代意义的，体现了行政机关的服务理念。行政许可法第四十二条至第四十五条对作出行政许可的期限进行规定。在技术含量较高的发明专利审查中，尽管不可能比照一般行政许可中在数十天乃至数月中对专利申请完成审查，但是由于对于专利申请受理以后进行审查的期限没有限定，在实践中往往导致审查期限过长，以至于数年之后专利申请人即使获得授权，其专利权的市场意义也受到很大影响，而很多开发并掌握技术的潜在申请人因此放弃了申请专利的计划，使得专利制度发挥调节市场竞争关系作用的空间受到限制。而且，我国专利法规定的发明专利保护期为申请日起二十年，实用新型和外观设计专利保护期为十年，不论审查期限的长度。因此审查期限过长将导致专利实际保护期限的缩短。造成审查期限过长的原因是多方面的，包括审查员的数量和审查能力，专利检索系统的范围和有效性，审查流程的管理效率及申请人答复审查意见程序等等。因此，提高专利审查效率，保证各项专利申请在合理的期限内做出结论性决定，即给予授权或者予以驳回，是十分必要的，也是体现行政许可法的效率原则的重要方面。当然，在审查效率无法迅速提高的情况下，延长专利保护期，以保证其不受审查期限过长的影响是值得考虑的。

其次，行政许可法中的信赖保护原则是行政法律制度中的重要原则[15],该原则体现了责任政府的精神[16]。根据该项原则，对于行政机关已经做出的行政许可，非经法定程序根据法定理由不得撤消。信赖保护是民事关系中的诚信原则在行政法律关系中的体现。只有政府树立诚信的原则，社会和市场经济中的诚信原则才能更好地得到伸张。行政许可中的诚信原则体现在对于行政机关已经做出的有效地行政许可，非经法定程序并基于法定理由不得撤销，其原因在于行政许可作为对当事人授益性的行政行为，如果撤消许可将对当事人的利益造成损失，同时也损害了当事人对政府的信任。专利在授权以后即被推定为有效，只有经过请求人提出无效宣告请求并经专利复审委员会审查认定才能宣告无效。宣告专利权无效的法定理由除专利权技术方案本身的新颖性、创造性和实用性外，专利文件本身的说明书和权利要求书的撰写是否符合专利法及实施细则的要求也是重要的方面。由于专利审查时主要是针对已有的专利文献和特定范围内的非专利文献来判断专利申请的新颖性和创造性，尽管可靠性较高，仍然无法覆盖专利法所要求的所有公开出版物，更无法查明公开使用的情形。如果无效宣告请求人出具的足以破坏专利权新颖性和创造性的书面和实物证据，从而致使专利权被宣告无效，这种情况不存在专利局审查的过错，专利权人即使因为专利权被撤销而遭受损失，也不能归责于专利局。尽管宣告无效的案件中上述情况占大多数，仍然有根据其他理由，例如专利权技术方案违反公共利益、专利权的申请文件不符合专利法的要求等，而在授权后被宣告无效的。这些理由应当是在专利审查中就解决的问题，如果是在审查中发现存在上述问题，专利申请人还可以通过修改专利文件进行弥补，而在无效宣告程序中，对专利文件进行修改的方式和可能性大大减小，可能致使本来可以弥补的问题导致只能宣告专利权无效。在此情形下，专利权人对行政机关的信赖就受到了破坏。专利法经过修改以后，专利复审委员会对于三种专利的有效性做出的决定都不是终局的，人民法院都可以受理针对其决定提起的诉讼，并撤销专利复审委员会的决定。专利复审委员会并不具有为了维护当事人对专利局的信赖而强行维持专利权有效的最终决定权。在此情形中，有必要建立制度对受到损害的当事人一定的补偿，以维护当事人的信赖利益[17]。

另外，行政许可法要求行政机关建立和完善有关制度，推行电子政务，方便当事人采取数据电文等方式提出行政许可申请;并且应当与其他行政机关共享有关行政许可信息，提高办事效率。国家知识产权局已经建立了电子申请专利的系统，但是由于种种原因使用效率不高，其中也有申请人和专利代理人认为专利文件重要而不愿承担电子数据系统风险的因素。克服上述不利因素并促进电子申请系统的使用需要专利行政机关充分的宣传和对系统的改进，从而真正促进专利制度作用的发挥。

此外，在专利申请收费、专利审查标准的明确及专利审查过程中审查员和申请人的沟通和交流效率方面，可以也能够根据行政许可法的立法精神和原则进行改进，不断提高行政机关对专利事务进行处理和管理的效率。市场经济的发展要求更为完善的知识产权保护制度，其中不但包括水平更高的专利保护力度，也要求专利行政机关更为高效和准确的管理专利事务，使得专利权人能够充分享受到申请专利和保护专利权的便利条件。同时，只有感受到专利制度的优越性，当事人才能在考虑需要支付的成本后更为愿意和倾向于寻求专利保护[18]，从而充分发挥专利制度的社会经济效益。

4、结语

授予专利权的行政行为属于较为特殊的行政许可行为。在行政许可法出台以前，授予专利权主要受专利法调整，兼而受到行政法基本原理的约束。行政法的原则很多只体现在学者的著述之中，没有记载在法律的规定里。行政许可法的制定实施，使得效率原则、信赖利益保护原则等从理论落实到法律规定中，为专利法制度的运行和完善提出的新的要求。行政许可法的立法理念和原则是可以适用于专利法的制定和运行的，并将推动专利法及其相关制度的完善。专利行政机关对专利事务的管理和为当事人提供的服务是行政机关整体行政管理行为和公共服务的有机组成部分，其制度的设立和运行也要体现行政许可制度的基本理念和原则。在对外开放和经济全球化的今天，政府的管理模式有与世界接轨的客观要求[19]。我们应当将授予专利制度的改进作为实施行政许可法，推进依法行政的重要契机。有效的专利保护和对专利事务高效的行政管理是吸引外来投资和优化投资环境的重要条件。对专利行政许可行为的合理预期和信赖将对围绕专利和相关技术开发进行投资活动起到推动作用。

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刘强