确认控制股东对小股东的诚信义务

　　凡是有权力的地方，就有权力滥用和腐败的可能性。因此，无论是政治权力，还是经济权力包括资本权力都应慎独自律。控制股东侵害执行股东权益的行为的本质是滥用其控制权。为强化小股东的权益保护、约束控制股东的滥权行为，确认控制股东对上市公司及其小股东的诚信义务既有伦理意义，也有法治意义。

　　遗憾的是，我国1993年《公司法》并未确认控制股东的诚信义务。中国证监会1997年12月16日发布的《上市公司治理准则》虽未确立控股股东的诚信义务，但在第40条要求，“公司的控股股东在行使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定”。可见，中国证监会往控股股东诚信义务的方向迈出了一小步。现在回过头来看，立法者和监管者当时之所以如此保守谨慎，乃源于对公司自治和市场自律的过于轻信。

　　但控股股东频频滥用控制权的行为最终迫使中国证监会通过履行行政指导职责，在一系列部门规章与指引性文件中确立了控制股东负有诚信义务的概念。例如，中国证监会与国家经贸委于2002年1月9日联合发布的《上市公司治理准则》第19条就明确指出，“控股股东对上市公司及其他股东负有诚信义务。控股股东对其所控股的上市公司应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用资产重组等方式损害上市公司和其他股东的合法权益，不得利用其特殊地位谋取额外的利益”。

　　接着，中国证监会在其2004年12月7日发布的《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》第5条第1项更加明确规定：“上市公司控股股东及实际控制人对上市公司和社会公众股股东负有诚信义务。控股股东及实际控制人不得违规占用上市公司资金，不得违规为关联方提供担保，不得利用关联交易、利润分配、资产重组、对外投资等方式损害上市公司和社会公众股股东的合法权益。控股股东或实际控制人利用其控制地位，对上市公司和社会公众股股东利益造成损害的，将依法追究其责任”。

　　2006年修订的《上市公司章程指引》第39条再次重申：“公司控股股东及实际控制人对公司和公司社会公众股股东负有诚信义务。控股股东应严格依法行使出资人的权利，控股股东不得利用利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股股东的合法权益，不得利用其控制地位损害公司和社会公众股股东的利益”。

　　2005年新《公司法》第20条第1款从正面禁止控股股东滥用股东权利：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”该条第2款从反面规定了违反第1款的民事责任：“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”从字面看，《公司法》第20条仅采用禁止性规范为控制股东的行为划定边界，并未直截了当地使用“诚信义务”四字。因此，该条可以解释为禁止权利滥用条款，倘若解释为“诚信义务”条款，似乎有些“犹抱琵琶半遮面”。鉴于证券监管机构与社会公众对控股股东的诚信义务的认识已经根深蒂固，笔者建议，在《公司法》第20条明文确定控制股东的诚信义务。

　　控制权看似控制股东的私人财产，与非控制股东、小股东无涉，其实不然。控制股东的控制权直指目标公司的利益和资源，而小股东的利益也指向目标公司。问题在于，小股东的财产利益与公司利益同舟共济，但苦于缺乏控制公司的途径和手段；而控制股东则可运用手中的控制权，不仅可以从子公司充分享受作为股东的权利尤其是投资回报，而且可以攫取股东身份之外的不当利益。因此，在控制股东出售控制权时，应当确保小股东不受到不法侵害。有鉴于此，我国《办法》第7条第1款禁止控股股东或者实际控制人滥用股东权利损害被收购公司或者其他股东的合法权益。

　　首先，控制股东在出让控制权时应当依法了结其对目标公司及其小股东的债权债务关系。《办法》第7条第2款就明确规定，被收购公司的控股股东、实际控制人及其关联方有损害被收购公司及其他股东合法权益的，上述控股股东、实际控制人在转让被收购公司控制权之前，应当主动消除损害；未能消除损害的，应当就其出让相关股份所得收入用于消除全部损害做出安排，对不足以消除损害的部分应当提供充分有效的履约担保或安排，并依照公司章程取得被收购公司股东大会的批准。一定要预防控股股东在控制权移转时掏空上市公司资产。根据《办法》第53条第2款，控股股东及其关联方未清偿其对公司的负债，未解除公司为其负债提供的担保，或者存在损害公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当对前述情形及时予以披露，并采取有效措施维护公司利益(包括但不限于民事诉讼)。笔者认为，在控制股东未了结对目标公司及其小股东的债务之前不得出让股权。即使出让了股权，对控制权出让方享有债权的目标公司及其小股东对控制权的出让财产享有优先受偿权。对于此项优先受偿权，立法者应当作出规定。

　　其次，控股股东在通过协议方式出让其控制权时，有义务寻求对目标公司及其小股东具有责任感、能够履行诚信义务的潜在股东。《办法》第53条第1款要求上市公司控股股东向收购人协议转让其所持有的上市公司股份的，应当对收购人的主体资格、诚信情况及收购意图进行调查，并在其权益变动报告书中披露有关调查情况。该条款的制度设计主旨在于保护目标公司及其小股东，而非仅仅在于保护控制权的出让方。

　　至于目标公司的小股东可否与控制权的出让方一起分享控制权的出让对价，《证券法》和《办法》并未规定。从实践中看，大多数公众投资者从公司收购活动中可以享受到的直接利益是看到目标公司的股价飙升，进而有机会以高价出售股票。