承租人优先购买权制度之检讨

　　一、承租人优先购买权制度的渊源演变与现实存在

　　我国的承租人优先购买权制度，最先由司法解释规定，即1988年1月26日通过的《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第118条关于“出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效”之规定。11年后，我国法律正式规定了承租人优先购买权制度，即1999年10月1日生效的《合同法》第230条关于“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”之规定。然而，《合同法》第230条的规定与《民通意见》第118条的规定相比较，在文字上有两处变化：一是将“提前三个月通知承租人”改为“在出卖之前的合理期限内通知承租人”；二是去掉了关于承租人优先购买权受到侵害如何进行救济的内容。前一变化，是对承租人优先购买权制度个别细节问题的调整与完善，未从根本上改变承租人优先购买权制度。后一变化，使得对承租人优先购买权制度的理解与适用问题变得疑难和复杂起来：一方面，既可认为承租人优先购买权制度没有发生变化，即对承租人优先购买权受到侵害的，仍可按《民通意见》第118条规定的方法进行救济；另一方面，又可认为承租人优先购买权制度发生了根本性变化，即对承租人优先购买权受到侵害的不能再按《民通意见》第118条规定的方法进行救济。

　　从法律规定与司法解释的效力关系上看，《民通意见》是人民法院适用《民法通则》的司法解释，在《合同法》实施以前，人民法院当然应当执行《民通意见》第118条的规定；在《合同法》实施后，由于对《民通意见》第118条所规范的事项，《合同法》第230条已有明确规定，故根据新法优于旧法的原则，作为《民法通则》司法解释的《民通意见》第118条就不能作为适用《合同法》第230条的司法解释，至此《民通意见》第118条就自然失去了效力。

　　然而，在现实生活中，人们普遍认为对《合同法》第230条规定之承租人优先购买权受到侵害的，仍可按《民通意见》第118条规定的方法进行救济，尤其在司法实践中几乎都是按该认识操作的。故此，我国的承租人优先购买权制度，实际上是指《合同法》第230条以及《民通意见》第118条规定的内容。这就是我国客观上存在的承租人优先购买权制度。

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　　产生这种状况的原因主要有二：一是由于对《民通意见》第118条的长期执行，在司法实务及理论认识上形成了完整意义上的承租人优先购买权制度；二是因《合同法》第230条明确规定了承租人优先购买权，在习惯思维方式的作用下，人们仍然按照完整意义上的承租人优先购买权制度来理解和执行《合同法》第230条的规定。

　　完整意义上的承租人优先购买权制度，应当包括三个层面的内容：（1）对出租人出卖已出租房屋的，要求出租人在合理期限内通知承租人，由承租人选择是否以同等条件优先购买；（2）对因前述要求而形成的承租人利益，规定为承租人在同等条件下的优先购买权；（3）对出租人未按前述要求出卖房屋侵害承租人优先购买权的，承租人可主张相应房屋买卖无效。其中，第一层面内容是交易规则，反映了该制度的现实正当性；第二层面内容是该制度的名称与标致的来源，体现了该制度的法律正当性；第三层面内容是该制度的救济手段，也是该制度发挥功效的核心和关键。同时，人们在思考与论证该制度的相关问题时，往往根据不同需要而选择在不同层面展开，如言说该制度的正当性时选择第一层面，言说该制度的法律依据时选择第二层面，言说该制度的实质内容时选择第三层面。可见，承租人优先购买权制度的核心在于第三层面内容，如果抽去第三层面内容，则承租人优先购买权制度就会名存实亡。因而，法律一旦规定了承租人优先购买权，它就必然会引导人们去构建完整意义上的承租人优先购买权制度，从而形成客观上存在的承租人优先购买权制度。但是，这种完整意义上的承租人优先购买权制度，或者客观上存在的承租人优先购买权制度，并非一定符合社会现实的需要，也不一定符合立法的原意，或者不一定具有法律的依据。

　　二、《合同法》第230条的法律漏洞及其填补

　　《合同法》第230条规定了承租人优先购买权制度第一、第二层面的内容，但缺失第三层面的内容，这是一个明显的法律漏洞。对该法律漏洞，有两种在路径方向上相反的填补方法：（1）正向填补法：对《合同法》第230条补充第三层面的内容，从而构成完整意义上的承租人优先购买权制度。即赋予承租人在出租人未按《合同法》第230条的规定出卖房屋侵害承租人优先购买权的情况下，主张该房屋买卖无效的权利。司法实务以《民通意见》第118条的规定来理解与适用《合同法》第230条，所采用的就是这种漏洞填补方法。（2）反向填补法：对《合同法》第230条剔除第二层面的内容，只留下第一层面的内容。即认为承租人在优先购买方面的利益不属于在法律上应当以权利方式予以保护和救济的利益，而将《合同法》第230条规定的承租人优先购买权还原为一种法律上的倡导性要求所体现的利益。

　　采用以上两种不同的漏洞填补方法，可分别形成不同的制度现实。第一种漏洞填补方法，是导致我国形成客观上存在的承租人优先购买权制度的方法论基础；采用第二种漏洞填补方法，则会得出认为我国客观上存在的承租人优先购买权制度不具有现实正当性和缺乏法律依据的结论，故第二种漏洞填补方法的意义在于反对和消除我国客观上存在的承租人优先购买权制度。

　　采用前述第一种漏洞填补方法，主要有以下理由：（1）《合同法》第230条从法律规定上承认了此前由司法解释《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权，因而《合同法》当然承接了《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权制度；（2）《合同法》第230条作为实体法不能也无需规定诉讼事项，故其不能如《民通意见》第118那样规定承租人优先购买权受到侵害的救济问题；（3）根据“无救济则无权利”的原则，既然《合同法》第230条规定了承租人优先购买权，那么对承租人优先购买权的救济则是无庸质疑的问题。

　　然而，这三条理由在逻辑上均不能成立：（1）关于第一条理由。《合同法》第230条规定了承租人优先购买权，但并未如《民通意见》第118条那样规定承租人优先购买权的救济方法，对此也可理解为是对《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权的限缩规定。（2）关于第二条理由。《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权，在权能上包括两部分，一是承租人在出租人出卖房屋的过程中具有在同等条件下的优先购买权，二是承租人在其优先购买权受侵害时具有通过诉讼主张房屋买卖无效的权利，其中关于承租人优先购买权第二项权能的规定，既是对诉讼程序的规定，又是对实体权利的规定，而《合同法》第230条并无对相应实体权利的规定。（3）关于第三条理由。由于只有需要法律以权利方式保护的利益，才能被法律规定为权利并赋予救济方式，故对不需要法律以权利方式保护和救济的利益，既使被法律规定为权利，也不当然赋予救济方式，换言之，法律规定权利救济的根本原因，在于存在需要法律以权利方式保护和救济的利益，而不在于法律将其规定为权利。

　　综上所述，采用前述第一种法律漏洞填补方法的理由不能成立，该法律漏洞填补方法缺乏依据。进而，我国以该法律漏洞填补方法为方法论基础构建的承租人优先购买权制度，也缺乏依据。

　　三、承租人优先购买权制度的现实价值意义缺失

　　（一）《民通意见》第118条在当时的价值意义。

　　由于立法相对于现实生活具有滞后性，而司法解释将当下及未来可能出现的一些需要法律保护的利益上升为受司法保护的准权利，这正好弥补了立法的滞后性。同时，这种受司法保护的准权利，也顺应了社会发展而产生的司法需求，能为将来的立法确认为法律上的权利。那么，《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权，是否符合以上权利的形成规律，这要从该规定当时的价值追求以及社会发展的趋势两方面进行考量。

　　《民通意见》颁行的1988年正值我国改革开放第十年，当时社会生产力发展水平不高，在城市尚未实行住房改革，公民的住房问题较为困难，群众租住公有住房、单位住房的比例较高，人们在原租住房屋的基础上进行改建、扩建、搭建的现象较为普遍。这种对住房进行改建、扩建、搭建的行为，具有满足群众居住基本需求的正当性，国家对当事人因改建、扩建、搭建而形成的利益应当给予一定保护，而承租人优先购买权制度正是对这种社会需求的司法回应，这应当是《民通意见》第118条规定承租人优先购买权制度的主要价值追求。

　　但是，随着时间的推移和改革开放的深入，到今天《民通意见》第118条体现的这一价值追求已失去意义，反映在两个方面：一是随着社会生产力水平的发展，住房居住问题已得到根本解决，在原租住住房的基础上进行改建、扩建、搭建的现象已很少见，同时在原租住住房的基础上进行改建、扩建、搭建的行为已失去了满足群众居住基本需求的正当性；二是随着国家行政管理能力以及当事人合同交易水平的提高，使在原有房屋基础上进行改建、扩建、搭建的行为受到行政管理的严格限制，房屋租赁双方的权利与义务关系及相关问题在合同中能得到较为明确的约定。在这样的情形下，承租人优先购买权制度已失去了其存在的正当性，承租人优先购买权再难以由司法解释规定的准权利发展为法律规定的权利，至此《民通意见》第118条规定的承租人优先购买权制度已完成其历史使命。

　　（二）承租人优先购买权制度的现实多余性。

　　任何民事权利都以保护某种利益为根本目的，这种利益具有