有限责任公司股权拍卖中的优先购买权行使

一，问题的提出

　　从我国《公司法》第72和73条规定来看，在有限责任公司中，股东要对外转让股权，公司中的其他股东可以在同等条件下，享有对欲转让股权优先购买的权利。这一规定，一般认为，体现了法律对有限责任公司较强人合性的尊重[1]，因此在股东对外转让股权的各种场合，其他股东优先购买权的行使就必须被纳入法律规制的视野加以考察。

　　这其中的一个场合是法院对一家公司某股东的股权财产通过拍卖方式进行强制执行的情形。问题是，在拍卖的场合下，其他股东的优先购买权如何行使？优先购买权行使的“同等条件”该如何理解？

　　一种理解认为，有限责任公司的股权在转让时会涉及其他股东的优先购买权问题，这对受让人来说，构成一种权利瑕疵。因此，在拍卖时，拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵（我国《拍卖法》第18条第2款）[2]；然后，当拍卖拍得一个最高价时，其他股东还能以这个价格再行使优先购买权，从而阻隔公司外非股东获得公司股权，除非该非股东竞买人报出更高的价格。这里的“同等条件”是价格上的同等，只要公司股东能够和公司外非股东出同样的价格购买欲转让的股权，那么公司股东就绝对地有优先性。我国于2005 年1 月1 日起施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条（以下简称“司法解释”）采取的是这一见解[3]。

　　但学者对这一见解的批评是：（1）根据《拍卖法》第51条的规定[4]，在拍卖过程中，竞买人的应价在性质上属于要约，拍卖师的落槌或以其他公开表示买定的确认方式则为承诺，当要约和承诺具备时则合同成立。既然合同已经成立，则给出最高应价的竞买人对该股权取得了合同权利，其他股东又如何行使优先购买权以排除竞买人的权利呢？（2）根据《拍卖法》第36条的规定，竞买人的应价只有在其他竞买人给出更高应价时才丧失约束力[5]，而根据上述司法解释，股东等优先购买权人只需给出同等的应价即可使竞买人的应价丧失效力，这实际上改变了拍卖的程序及价格形成机制，也缩小了《拍卖法》中所规定的竞买人的权利，将股东与竞买人置于不平等的地位。（3）如果在程序上存在优先于其他竞买人的购买人，那么竞买人的竞买意愿将大打折扣，竞买产生的价格也就无法充分反映拍卖标的的市场价值[6]。

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　　另一种见解认为，在拍卖被执行股权的问题上，应当将其作为一种特殊情形下的股权转让方式，排除其他股东的优先购买权。其他股东如希望购买被执行股权，应当在拍卖过程中，与其他竞买人一起参加竞买，不存在优先于其他竞买人的权利[7]。在笔者看来，这种观点的实质，还是把优先购买权的同等条件理解为价格上须同等，但这种“同等”的实现嵌于动态的博弈过程中。但殊值疑惑的是，这样是否还有传统意义上的“优先性”？

　　综上，股权拍卖中的优先购买权行使问题，其两难在于：如果允许公司股东在其他竞买者报出最高价后行使优先购买权，就可能打破人们对传统拍卖规则的预期，使得竞买者的利益得不到保护；而如果让股东参与竞买，则其优先购买权的“优先性”无以体现。

　　由此，有学者提出如下见解：

　　1，在确定以拍卖方式转让股权后，由被执行股东与债权人就转让价格进行协商，如能协商一致，即将该协商价格作为向其他股东询价的基础价格；如无法协商一致，则由执行法官委托评估机构对股权进行评估，根据评估结果，参考被执行股东与债权人的意见，确定基础价格。

　　2，根据以上基础价格，向公司全体股东征询意见，如无股东愿意购买，则视为各股东同意转让并放弃优先购买权，该股权可以基础价格为保留价予以拍卖。如有股东愿意在此基础价格以上购买股权，则出价最高的股东可以保留优先购买权，如有两个以上股东报出相同的最高价格，则按其出资比例保留优先购买权，其他股东应当视为同意转让并放弃优先购买权。同时参照《公司法修订草案》中（现《公司法》第73条，作者注）“股东应当在人民法院通知之日起20 日内行使优先购买权”的规定，将询价时限定为20 日，即股东自法院规定的询价开始之日起的20 日内报出最高价，视为已作出行使优先购买权的意思表示，其优先购买权应保留至拍卖程序结束之时。

　　3，拍卖被执行股权时，应当根据询价中股东所出最高价，加上一个适当的增量作为保留价。之所以要加一个增量，是因为单纯以询价中产生的股东最高出价为拍卖保留价，如果拍卖中竞买人的最高应价正好等于保留价，根据《拍卖法》规定，可以成交，此时将与询价中出价最高的股东行使优先购买权发生冲突，故必须加一个适当的增量以防止这种冲突。当然，在所有股东均放弃优先购买权的情况下，可直接以上述询价程序中所依据的基础价格为保留价进行拍卖[8]。在拍卖过程中，公司其他股东也可以作为普通的竞买人参加竞买，但不享有任何优先权利。如竞买人的最高应价达到或超过保留价，则拍卖成交；如竞买人的最高应价未达到保留价，则应停止拍卖，股权应转让给在询价过程中出最高价的股东。

　　本文的观点是赞同上述司法解释的进路。下文第二部分分析有限责任公司的股权拍卖中必须考虑到的三重价值；第三部分论证一般拍卖机制的有效性，并指出司法解释的进路并不会打破反而加强这一有效性；第四部分将指出上述学者建议的不足，并认为在司法解释的进路下，应该通过法解释学的方法重新解释《拍卖法》，在细节上可以调整拍卖的规则。第五部分是一个小结。

　　二，股权拍卖中须兼顾的三重价值

　　在有限责任公司及其股权必须被强制转让的语境下，解决这一问题、设计优先购买权的行使规则必须兼顾如下三重价值，一个好的机制设计对此不能偏废，这是指导性理念。

　　1，有限责任公司人合性的维护——公司及社会一般利益的保护。

　　不同于股份有限公司的“资合性”特征，有限责任公司的合作纽带主要不在于资本的组合，而更多地来源于股东间的信赖。有限责任公司的股东人数较少，且建立在彼此相互信赖基础上，没有这种信赖，公司很难从筹划、设立、运营一直存续下去。现实中，有限责任公司的股东之间往往是亲属、朋友，存在着一定的感情基础，使大家相信彼此是可以信赖的，不会恶意损害合作伙伴。股东之间的信赖使有限责任公司往往不需要僵硬的制度规制，而通过股东间的彼此谅解和妥协作出决定和解决问题。这种“人合性”特征决定了维护股东之间的团结是有限责任公司正常运转的必要条件和提高公司管理效率的有力保证[9]。因此，在股权转让的场合，无论是一般转让还是强制转让，法律规则的设计都应该对这样一种人合性予以尊重，这也是对有限责任公司本身存在和良好运作的维系。公司是社会经济发展的单元，对公司的维系也是对整个社会经济发展的一种促进与保障，是有益的。正是从这个层面，对“人合性”的保护，其实是对有限责任公司利益及社会一般利益的保护。所以，在股权强制转让的场合，优先购买权应同样存在。对于公司外非股东，在公司股权受让的同等条件下，现有公司股东都应处于优先地位，该地位不宜被排除——除非该公司章程早已明确排除了股东的优先购买权利——否则对“人合性”的保护不利，故直接让公司股东和其他非股东的竞买人一起参与拍卖，本文认为不妥。

　　2，转让股东的利益保护。

　　转让股东在本文的语境下处于较被动的股权被强制执行的地位，但这不等于说，他享有的股权就能被随意定价和处置，他依然对股权——作为他的个人财产——享有合法的广义上的财产权利。法律应该保护这样的权利，使他的股权作为一种资产，体现出应然层面的最大经济价值，使转让股东的利益最大化。这种利益本就归属于他，这是财产权的本质体现，在任何场合都不应被限缩。因此，在强制执行程序中，我们也要追求能够使股权价值最大化的手段，以此合理地将股权变价，确保转让股东一方的利益。这一问题，在国有股权转让的情形下就更为突出，要保证国有资产不流失。

　　3，债权人的利益保护。

　　债权人的利益保护和转让股东的利益保护在本文语境下，有一致性。因为转让股东作为债务人，此时一般已没有其他财产，或者用竭其他财产尚不足以抵债，因此转让股东股权资产价值的最大化，自然也是给债权人债权的充分实现提供了尽可能大的保障，保护了债权人的利益。

　　三，公开升价拍卖机制的有效性论证

　　我国《拍卖法》第3条规定，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。这种拍卖，也被称为英式拍卖，它是最常见的拍卖形式，又称为口头、公开或者升价拍卖。其特征是，所有的竞标者公开投标，直到没有人愿意再抬高出价为止，标的物归最高出价者。在拍卖过程中，不断有人从竞标中退出，每个退出者退出时的喊价也是公开的信息[10]。

　　在拍卖中，标的物对于竞买人肯定是有意义的（否则就没有必要去竞买），这种意义反映在竞买人对这个标的物的偏好上，经济学上，用“效用”描述偏好[11]。而对于不同的竞买人，其还有不同的预算约束。预算约束是指，消费者花费在商品上的货币数量不能超过消费者能花费的总数[12]，即消费者最大的支付能力。由此，如果一个商品对购买者的效用高，那么他就会在自己的预算约束内出一个高价购买它。易言之，每个理性的个体，对于不同的商品，会有不同的偏好，从而形成这些商品对其自身的效用比较，然后在其预算约束范围内，以不同的价格从高到低评估不同商品，反映其内心对这些商品的偏好程度；反过来，他内心对商品的真实评价也反映出了这些商品对他自身效用的大小，而这个评