分别补充规定有限合伙与隐名合伙于商合伙法

【合伙】分别补充规定有限合伙与隐名合伙于商合伙法与未来《民法典》中

一般认为，有限合伙与隐名合伙起源于中世纪意大利及地中海沿岸城市出现的康孟达(Commenda)契约。康孟达既是航海贸易者(商事经营者)与资本所有者用以规避教会法禁止放贷生息的一种手段，也是前者向后者融资而进行海上贸易以及后者借以谋求资本增值和限制投资风险的一种有效形式。后来康孟达朝两个方向发展：一个是出资者对外不公开(隐名)，对第三人也不负任何责任，发展的结果是形成了后来的隐名合伙;另一个是出资者与经营者使用共同商号，经营者对外负无限责任，发展演变为后来的有限合伙。 [10](p.147)

所谓有限合伙，是指二人以上，以协议为基础，依法经核准登记注册，至少一名普通合伙人对合伙债务负无限(连带)责任和至少一名有限合伙人对合伙债务负有限责任的营利性组织; 所谓隐名合伙，是指当事人双方约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益并分担其损失的合同。 有限合伙与隐名合伙有许多相似之处，主要表现在二者之内部关系上。首先，二者都是由两种合伙人组成，其中一方向合伙出资而分享其利益，但不执行合伙业务也无对外代表权，而只承担出资范围内之有限责任的有限合伙人或隐名合伙人，另一方是执行合伙业务，对外代表合伙，而对合伙债务承担无限(连带)责任并负有竞业禁止义务的普通合伙人或出名营业人。其次，承担有限责任的有限合伙人或隐名合伙人均享有对合伙业务执行情况及财务状况等的监察权，并享有竞业自由。但是二者的区别也十分显著：有限合伙除了规范合伙内部关系的合伙契约这一层法律关系之外，更在于它是在合伙契约的基础上依法登记注册成立的经营组织体即商事主体;而隐名合伙却仅停留于合伙契约这一层法律关系之上。基于二者之区别，在大陆法系立法上，有限合伙被规定于商法中，而隐名合伙被规定于民法或商法之商行为编;在英美法系立法上，有限合伙则被规定于单行的《有限合伙法》中，而隐名合伙并未得到立法的确认。

有限合伙与隐名合伙存在的价值主要在于能够合理配置社会资源而充分发挥其效用：对于有限合伙人和隐名合伙人而言，合伙为其提供了一条投资途径，并可获得从合伙经营利润中获利的相对无限性和风险的有限性的好处;对于普通合伙人和出名营业人而言，合伙为其提供了一条较易融资之渠道，因此使其经营管理的才能有了用武之地;对于合伙的交易伙伴而言，其在市场上多了两类交易伙伴而增加了交易机会;对合伙的债权人而言，普通合伙人和出名营业人的无限(连带)责任为其债权提供了较可靠的保障，增加了交易安全;对社会而言，合伙经营的开展及业务规模的扩大创造了就业机会而减轻了社会压力;对于国家而言，合伙人缴纳经营所得税增加了财政收入之来源;最后，合伙创造的财富又为我国综合国力的提高作出了贡献。

正因为有限合伙与隐名合伙所具有的其他企业形式或投资方式不可替代之优势，加之国外已有的立法和司法实践经验为参考，我国应当适时补充规定之。

对有限合伙，可以作为单独的一编而规定于统一的《合伙企业法》中，或制定单行的《有限合伙法》。笔者认为采前者较妥。令人欣喜的是眼下正在修订的合伙企业法拟将有限合伙规定其中。因为，普通合伙与有限合伙有其共同的一面，即普通合伙的合伙人的权利义务和责任与有限合伙中的普通合伙人的几乎完全相同，所以关于普通合伙的规定大多也适用于有限合伙;在统一的《合伙企业法》的有限合伙一编，只需将有限合伙的特殊之处予以规定即可，这样可以充分地节约立法成本。

以“新标准”统一合伙立法，对商事合伙立法的改革与完善，可以现行的《合伙企业法》为基础，在其中补充规定有限合伙而与已有的普通合伙(即现行法所称的合伙企业)相并列，统一后的商事合伙法仍沿用《合伙企业法》之名称;在篇章结构上可设三编，依次为总则、普通合伙、有限合伙。因采“新标准”，可以将现行《合伙企业法》第2条修改后，对合伙企业的定义表述为：“本法所称合伙企业，是指合伙人以协议为基础，依照本法在中国境内设立的，全部合伙人对合伙债务承担无限连带责任，或至少一人对合伙债务承担无限(连带)责任，至少一人对合伙债务承担有限责任的商事组织。”并且在该条增加一款作为第2款对合伙人予以解释：“合伙人可以是自然人、(企业、事业)法人和其他非法人(企业、事业)组织，且不受国籍限制;其中自然人合伙人须有完全民事行为能力。”依此为前提，对现行法的其他规定作相应的修订，以便前后相协调。