有限合伙的主体

【有限合伙】有限合伙的主体

我国《合伙企业法》第九条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。”

可见合伙仅适用于自然人，并不允许法人机构成为合伙人。然而随着市场化投资经营和交易发展的必然需要，法人出现在合伙企业中，成为合伙人的现象日益增多。我国法律虽然没有明文规定法人合伙，但是依据《民法通则》第52-第53条规定，企业之间或者企业，事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任，依照法律的规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任;企业之间或者企业，事业单位之间联营，按照合同的约定各自独立经营的，它的权利和义务由合同约定，各自承担民事责任。从这几条的规定来看，事实上准许了法人合伙构成非法人实体或不构成实体。同时，由于企业以自己的全部财产对其合伙债务负无限责任，相对于企业的股东来说，这一责任又是有限的。

诚然，按照美国的司法解释，所谓“合伙人”可以是个人，也可以是群体、公司或者社团。如果这种解释成立，那么某些合伙人可以先组建有限责任公司，再以有限责任公司的名义充当合伙人，从而可以有效回避无限责任。但是，这种司法解释是否能够获得我国司法部门的承认尚未可知。即使司法当局接受这种解释，《合伙企业法》其它条款同样限制着有限合伙制的组建。例如该法第19条规定：“合伙企业的财产由全体合伙人依照本法共同管理和使用”，第32条又规定：“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。”这两条规定同样使在美国如鱼得水的风险投资基金在中国失去合法性。因此企业事实参与合伙这一做法只是利用民法通则和合伙企业法之间的漏洞打了一个擦边球。这种规定背后隐含的思想观念是我国我国长期以来一直将合伙视为一种人合性质高于独立法人性质的企业组织形态，过于强调合伙中个人的地位。而不承认合伙独立的民事主体身份。然而在有限合伙中，这一论述似有重新认识的必要。有限合伙企业与其说是人合，倒毋宁说它是人与资本的结合――作为普通合伙人的“人”与作为有限合伙人的“资”为了共同的赢利目的的结合。这一点重要的变化就使得有限合伙的主体完全没有必要仅限制在个人身上，反而，法人的加入能够给有限合伙企业注入更多的资金，而由于其所负的仅为有限责任，因此并不会危及到法人本身的财务信用。

然而，目前，由于没有明确的法律规定，有限合伙这一企业组织形式在中国目前是难以生存的。如号称中国第一家有限合伙的风险投资机构北京天绿企业投资中心的夭折就是一个明证。

北京天绿企业投资中心(以下简称天绿)的成立，结束了以往我国本土运作的180多家创业投资机构均为公司制的局面，引进了流行欧美的有限合伙制，这得益于今年初颁布实施的《中关村科技园区条例》和《有限合伙管理办法》。依照有限合伙管理办法，新疆天业股份有限公司和新疆石河子开发区经济建设发展总公司作为有限合伙人，分别出资4000万元和950万元;北京新华信企业管理咨询有限公司作为普通合伙人出资50万元，共同出资5000万元成立北京天绿企业投资中心，新华信董事长兼总裁赵民被指定为有限合伙企业的事务执行人。对于为什么要采取有限合伙的方式，赵民如此解释：“这种组织形式使资金的所有和运用实现分离，确保了专家理财和利益共享、风险共担的利益机制。”在经营运作上，天绿打破我国《公司法》规定的“同股、同权、同利”的公司制模式，实现资金所有权与经营权分离，这也是有限合伙制最突出的特点。出资多的一方未必就有决策权，而拥有知识的一方可以有权运用资金。这样有利于最大限度地发挥双方的作用，是典型的资本和知本相结合的创投方式，让知识英雄能挺直腰杆儿，在决策中说话。虽然在国外，80%的风险投资机构都采用了有限合伙制，而在国内，有限合伙制毫无经验可以借鉴，天绿的有限合伙协议，只好照搬整个英文版，并进行修改。其运作模式是有限合伙人只管投资，并不介入企业的日常事务管理，而是通过企业章程规定的方式，如财务审查、投资监控、合伙事务执行人人事任免等履行出资者的职权。普通合伙人以财务分设为前提，行使资金管理和使用权限。该企业按照“受人之托，代人理财”的商业规范，通过咨询、管理、选项、投资中小企业等增值服务，把出资者的投资变成增值资本，再经过兼并、回购、出售、股权变现、上市等形式实现资本退出，最终实现投资和服务收益。天绿在调查的基础上，初步选定肥料、电力等作为投资项目。

孰料想成立吃螃蟹的第一家有限合伙投资机构遭遇了制度障碍：因为按照《公司法》和《证券法》的相关规定，上市公司不得以合伙制的组织形式开展业务或是对外投资。新疆证券管理办公室知晓了其域内上市公司有违规之举后当即叫停，并上报了证监会。素来以《公司法》和《证券法》为纲的证监会也认为此举违规，责令该上市公司限时收回资金。无奈之下，该公司找到了中关村管委会，管委会拿着《条例》中对有限合伙的规定与证监会协商，提出条例中所作的对于有限合伙的规定作为中关村科技园区率先实施的一项特别法律规定，只适用于园区内的风险投资机构，因而不会侵越国家的专有立法权。同时，根据《立法法》的相关规定，北京市是可以先行立法对此作出规范的。此外，全国人大在起草《合伙企业法》的时候，曾经考虑在其中对有限合伙作出规定，后虽因种种原因，最终通过时没有包含此款内容，但也没有禁止这种形式，因此，有限合伙实际上属于国家法律法规尚未规定的内容，所以不应简单加以一票否决。与此同时，证监会承认管委会的意见有意义，表示愿意将该公司的投资行为作为案例来研究，以求妥善解决此事。但是，该公司最终考虑到自己作为上市公司首先要遵守《公司法》和《证券法》，且不愿成为证监会的特别研究对象，所以退出了其在中关村的投资，刚刚有望一展雄风的第一家有限合伙风险投资机构就这样夭折了，令各方好不惋惜。

允许风险投资以有限合伙的组织形式建立是《中关村科技园区条例》在制度方面最为令人称道的创新，但在运行中也是遭遇制度障碍最大的问题。虽然按照合同约定，新疆天业在天绿中只承担有限责任，担作为一个上市公司按照证监会的有关规定，不得将大笔资金投在公司要承担无限连带责任的机构或项目上。又由于我国没有规定有限合伙的企业组织形式，天绿创投在北京市工商局登记注册为合伙企业。合伙企业自然合伙人要承担无限连带责任。因此就以这样一个近乎可笑的理由结束了天绿创投第一个吃螃蟹的举动。它的夭折明白无误的揭示出要想给风险投资创造出一个适合其生长壮大的土壤，我国法律关于合伙主体的规定就必须有大的修改。笔者提出以下意见：

1.承认合伙主体可以为自然人，也可以为法人

按照美国《统一合伙法》的规定，合伙是指两个或两个以上的自然人或法人作为共同所有人，为其共同经营的商业营利事业而实行的组合。有人主张禁止企业法人为普通合伙人，其否认法人的合伙人资格主要是因为法人不能承担连带责任。这其实是对法人有限责任的误认。法人的有限责任是指法人的出资人以其出资额或所认股份为限对法人企业债务承担有限责任，而不是指法人对法人企业债务承担有限责任。法人享有独立的法人所有权，其必须也可以以其所有或经营管理的财产对法人企业债务承担无限责任。在此意义上，法人与合伙人所负责任是一致的，都是无限责任。既如此，法人既可成为有限合伙人，亦可成为普通合伙人。

2.对特殊主体的制约

国有企业可以成为有限合伙的投资主体。但业内存在对一些国有机构参与有限合伙，从而导致该机构因承担无限责任而使其资产处于不稳定状态，甚至引起国有资产流失的疑虑。因此为了避免国有财产流失，必须对其进行系列限制： a. 国有企业可以成为有限合伙企业的合伙人，但是出于国有企业资产维持的考虑，应当强调其只能作为承担有限责任的有限合伙人，而绝不能成为无限合伙人。b.参与合伙企业而成为有限责任承担者的国有企业，其投资占其资本总额的比例须进行严格限制;c.国有企业可以拿出一部分的资产与他人合作设立一个新的法人企业去参与有限合伙，从而在该国有企业与有限合伙企业之间形成一道“防火墙”。

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