我国选择有限合伙制组织形式的法律法规

【有限合伙】我国选择有限合伙制组织形式的法律法规约束及建议

有限合伙制风险投资公司的产生，与美国发达的市场经济体制、政府的积极推动以及社会文化环境等因素有关。我国的风险投资业是在借鉴美国风险投资成功经验的基础上起步的，在我国特定的政治、经济、法律及社会环境下，风险投资公司基本上都是以国有资本为主的股份有限公司或有限责任公司的形式设立，其运作过程不免带有计划经济的痕迹，与经典的风险投资模式相比相差甚远。近年来，也有不少学者和一些政府官员也认识到有限合伙制的有效性，但在目前情况下，选择这种模式还存在许多障碍因素，其中法律法规约束是首要的障碍因素。

(一)根据现行《公司法》和《合伙企业法》的规定，创业投资机构必须以有限责任公司和股份有限公司形式设立，注册资本在机构设立时必须一步到位。此外，现行《合伙企业法》不但没有对有限合伙加以明确规定，反而第五条明确规定规定“合伙企业在其名称中不得使用‘有限'或者‘有限责任'字样”。这种做法造成人们对“有限合伙”缺乏理性及感性的认识，使人们在具体操作上感到困惑。

(二)在《合伙企业法》中，关于合伙企业的定义和有关合伙人的条件，都限定合伙人必须是承担无限责任者。《合伙企业法》第八条明确规定：所有合伙人“都是依法承担无限责任者”，这就排除了部分合伙人承担有限责任的合法性。因此有限合伙制的推行必须修改现行的《有限合伙法》或者单独制定《有限合伙法》。不论采取什么方式都要注意以下两方面的问题：第一，合伙内部有限合伙人和普通合伙人之间、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束，这种约束的内容应由合伙人之间的讨价还价决定。另外《有限合伙法》或者修改《合伙企业法》不应该对相关细节规定过细，有利于形成自发性的制度创新。第二，关于避免双重纳税问题。现行的《合伙企业法》第三十七条规定“合伙企业应当依法履行纳税义务”，但对合伙企业应该缴纳的税负却没有提及。这一规定容易造成重复纳税而不利于有限合伙制的推广。而美国的合伙制企业不纳税而由各个合伙人分别纳税不同。

(三)一个合伙人是否可以参加多个有限合伙的问题。先看一下对于普通合伙企业的规定，我国的《合伙企业法》对一个合伙人是否可以参加多个合伙企业没有规定。根据传统的合伙规则，普通合伙的合伙人(自然人)对合伙债务都以个人财产承担无限连带责任，我国的法律也确认了这一合伙规则。《合伙企业法》第二条、第八条规定，合伙企业是合伙人 “ 对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织 ” ，合伙人 “ 都是依法承担无限责任者 ” ， “ 应当为具有完全民事行为能力的人 ” ，就是说，法律以确认合伙人(自然人)的无限连带责任为与合伙交易的第三人提供交易安全保障，所以，合伙人个人财产的多少对第三人甚至其他合伙人都是至关重要的。如果法律允许一个人任意参加多个合伙，那么，一旦该合伙人在某一合伙经营中失败，就要以其个人全部财产承担无限责任，也就必然给他所参加的其他合伙带来巨大的影响，因为该合伙人个人财产是有限的，这就使得他在其他合伙中的无限连带责任无法承担，其结果是要么加重其他合伙人的财产责任，影响合伙业务的正常执行，要么引起他参加的几个合伙的解体，这显然不利于合伙关系的稳定和保护债权人的利益，对合伙关系的健康发展和社会经济秩序的稳定无疑也是严重的威胁。基于以上考虑，我国《合伙企业法》应明确禁止一个合伙人加入两个以上的普通合伙。那么对于一个合伙人是否可以加入多个有限合伙的问题，通过上述分析可知，如果合伙人参与有限合伙承担有限责任，即作为有限合伙人，则应该从法律上允许其参加多个有限合伙，因为有限合伙人仅仅对自己出资负有限责任。如果合伙人参与有限合伙承担无限责任，即作为一般合伙人(无限合伙人)，则应该从法律上禁止其加入多家有限合伙，因为一家有限合伙的失利将会对其他有限合伙造成威胁。

(四)依《公司法》设立的有限责任公司、股份有限公司法人加入有限合伙的问题。长期以来，对于公司法人能否成为合伙人一直存在较大争议。持否定观点的人认为： (1) 目前我国《公司法》只设定了有限责任公司和股份有限公司两种公司形式，如果公司法人加入合伙，则势必会造成公司的转投资，使公司原有债务的清偿能力受到影响，同时公司股东将就同一投资承担公司本身的经营和合伙经营的双重风险，公司股东对公司参加的合伙会承担无限责任; (2) 《合伙企业法》规定合伙人应对合伙债务承担无限连带责任，而有限责任公司和股份有限公司本身是承担有限责任的企业，它们参加合伙，就发生了公司法人除对其自身债务负有限责任外，又要对合伙债务承担无限责任，这些公司不能保证履行无限清偿责任，它们缺乏负无限责任的能力。

对有限责任公司和股份有限公司加入合伙应当采取许可主义。首先，在法律上，我国法律不但没有禁止设立法人合伙，相反，《民法通则》第五十二条中规定了企业型的联营，这种联营形式，应当认为是法人合伙，其中当然包括公司法人。公司法人加入有限合伙，可以成为有限合伙人，也可以成为普通合伙人。有限责任公司也好，股份有限公司也好，股东出资后，其出资即成为公司财产，这既不是每个股东个人的财产，也不是股东共同的财产，而是被法律承认的法人自己的财产，公司作为法人，其在财产权上是独立的，权利主体应当是公司本身。法人(公司)与人成员(股东)是两个独立的权利主体，无论公司加入何种合伙，成为何种合伙人，承担责任的也是法人(公司)而非公司的股东，其所承担的无限责任是以公司法人在法律上的独立民事主体地位为基础的，公司以自身的财产作为债务清偿的保证，公司对合伙债务的清偿不会转嫁到除股东出资额外的个人财产，当然就不会发生股东的有限责任转为无限责任的问题。

(五)现行《合伙企业法》规定，合伙企业只能存在于自然合伙人之间。另根据《商业银行法》、《保险法》、《担保法》和《养老基金管理条例》的规定，银行、保险以及养老基金都被禁止涉足创业投资，这使得它们不能以有限合伙人的身份出现。而在国外，有限合伙人包括富有家庭和个人、养老金、捐赠基金、投资银行、其他非金融公司等等，它们提供的资金一般占资金总额的 99 %，创业投资家作为普通合伙人，仅占资金总额的 1 %。对于我国的保险、银行以及养老基金等我们应该从法律上允许其涉足风险投资，但为了防止风险，要对投资额度进行限制。比如限制其风险资金不得高于自有资金的 5% ，或不得高于其准备金。

对于国有机构是否允许其参与有限合伙，我们认为也应该从法律上允许。可以从以下两条途径是实现：一是如果国有机构参与有限合伙承但有限责任，即作为有限合伙人，那么应该对其投资额进行限制，例如不得超过自有资金的 10% ，或不得超过总资产的五分之一等。二是如果国有机构参与有限合伙承担无限责任，即作为一般合伙人，可以先将国有机构的部分资产拿出，与其他人合作组建一家新的有限责任公司，再以有限责任公司的名义充当合伙人，从而可以有效回避无限责任。这样，国有企业可以拿出一部分资产与他人合作设立一个新的法人企业去参与有限合伙，从而在该国有企业与有限合伙企业之间形成一道“防火墙”。这一条的实施需要在允许有限责任公司参与有限合伙的基础上实现。通过上述两种途径，就可以防止国有资产处于不稳定状态，防止国有资产的流失。

(六) 声誉机制、民事责任和赔偿制度

法律上有限责任和无限责任的设计以及民事责任和民事赔偿机制的设立也是使有限合伙制的实施具有可行性的基础，可以迫使一般合伙人树立良好声誉。公司经理的收入在一定范围内是不变的，但是只要超过某个临界点，亏了是人家的，赚了是自己的。这使得经理缺乏很好的积极性管理好企业，也无意牺牲短期利益树立好声誉。

民事责任制度和赔偿机制的建立也是必不可少的。试想，如果丧失声誉并不导致经济损失，名誉值几个钱如果在一次博弈中就可以赚得盆满钵盈，还有多少人愿意冒风险参加下一次游戏因此，声誉的建 立绝不仅仅出于自律，也绝不是良心发现，而是必须有强大的法律后盾做支撑。这就是具有确定性威慑力的民事责任制度和赔偿机制。但是，目前法院受理证券民事赔偿案件还存在一定障碍，表现在法制不健全，或法律规定得比较原则，在适用上存在一定难度。目前，我国关于证券民事赔偿的法律规定，无论在实体法上还是程序法上均存在需要进一步修改、完善的方面。《公司法》、《证券法》对证券民事赔偿的规定比较原则，一些规定缺乏可操作性;对内幕交易、操纵市场行为未明确规定民事赔偿责任，因上述违法行为而蒙受损失的投资者只能依照《中华人民共和国民法通则》的一般规定单独地向人民法院申请民事赔偿。至于有利于小投资者的集团诉讼制度以及可能应该对投资者损失承担较大责任的中介、专业性机构和人员的民事赔偿责任等，在我国《公司法》、《诉讼法》上均尚未确立。这种情况推及有限合伙制中，有限合伙人出于对一般合伙人信用和声誉的不信任考虑，其实施可行性将会大打折扣。

合伙加盟推荐律师：徐娟律师

徐娟律师是上海律师协会会员.法学理论功底扎实.具有十余年的法律事务实践经验.擅长房产.婚姻.继承.侵权.合同等民事诉讼.运用法律理论知识及丰富的法律实践经验为当事人争取诉讼利益最大化。

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