合伙合同的形式、内容和效力

论合伙合同形式、内容和效力

一、合伙合同的形式

1、其他国家立法

英美法系：英美法系强调合伙的客观性，可以签订合伙协议，也可以不签订合伙协议，甚至即使在当事人没有组成合伙意愿、或者当事人明确协议不组成合伙的情况下，也可以由法院在事后根据当事人关系的实际情况判定合伙已经成立。虽然1994年《统一合伙法》创设了合伙声明申报制度，但该申报制度是完全自愿的而非强制性的。在美国，法律还承认另外一种特殊形式的合伙，称为“不能否认的合伙企业”。这种合伙企业只有当不是合伙人的人声称自己是合伙人，并与第三方进行交易时才出现。因此，英美法系的合伙法对合伙协议的形式没有特殊要求。

大陆法系：大陆法系中的民事合伙属契约之一种，且属于诺成契约，对其形式并没有特殊的要求;而商事合伙(无限公司、两合公司)适用公司的一般规定，一般都要求制定公司章程(德国商法中称之为公司合同)，即要求合伙协议必须具备书面形式。

2、我国法律规定

在我国，《民通意见》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”《合伙企业法》第4条规定：“合伙协议依法由全体合伙人协商一致，以书面形式订立。”并且，该法第14条第(二)项还规定“有书面合伙协议”是设立合伙企业应当具备的法定条件之一。

由此可见，对于个人合伙而言，一般来说只要有证据证明存在合伙关系，法律就予以认可，并不要求必须以书面形式订立合伙协议;而对于合伙企业而言，由于涉及到交易安全的问题，必须签订书面的合伙协议才能成立合伙企业，即：书面形式的合伙协议是合伙企业所必须的，否则合伙企业不能成立。我国的这种规定类似与大陆法系之规定。

二、合伙合同的内容

1、英美法系

在美国和英国，合伙协议的内容通常没有明确规定，通过判例和单行法确立的协议内容通常包括企业的名称和经营场所，合伙企业的界限、企业经营的目的、每个合伙人分享利润的比例、合伙企业如何管理、解散时资产如何分配等其他条款。

2、大陆法系

《德国民法典》第705条规定，“根据合伙契约，各合伙人互相负有义务，以由契约规定的方式促进达成共同事业的目的，尤其是提供约定的出资。”《德国商法典》对于无限公司的公司合同的内容没有规定。

《法国民法典》第1832条规定：“合伙，为二人或数人约定以其财产或技艺共集一处.以便分享由此产生的利益及自经营所得利益的契约。”可见，法国一开始就将合伙定义为一种契约。法国《商事公司法》在序章“一般规定”中就各种公司的公司章程的内容做出了规定，包括公司形式、公司存续期限、字号或公司名称、住所、公司宗旨以及公司资本总额。

《日本民法典》第667条规定：“合伙契约，因各当事人约定出资以经营共同事业而发生效力。”《日本商法典》也明确规定了无限公司章程必须记载的事项，包括目的、商号、股东的姓名及住所、本公司及分公司的所在地、股东出资标的及其价格或评估标准。

《意大利民法典》第2251条规定：一般合伙可以不按照特定方式起草合伙契约，根据出资财产的性质要求使用特定方式的不在此限。 除非另有约定，合伙契约仅在全体合伙人一致同意的情况下才能变更。

2、我国的立法规定

《民法通则》第31条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”《合伙企业法》第18条规定了合伙协议应当载明的事项有：(1)合伙企业的名称和主要经营场所的地点;(2)合伙目的和合伙经营范围;(3)合伙人的姓名或者名称、住所;(4)合伙人的出资方式、数额和缴付期限;(5)利润分配、亏损分担方式;(6)合伙事务的执行;(7)入伙与退伙;(8)争议解决办法;(9)合伙企业的解散与清算;(10)违约责任。

三、合伙协议的效力

1、合伙协议本身效力。

合伙协议自全体合伙人签署而生效，其作为合同之一种，其本身的效力应当适用民法关于民事行为和合同法中的规定，并应当依据有关合伙的特殊规定。民法上有关合同效力的一般规定主要包括形式要件即法定或约定合同必须经过批准或采用特定方式才生效，实质要件包括主体有行为能力、意思表示真实、标的合法确定且可能。

有关合伙协议的特殊规定，笔者概括有以下几种：

(1)、联营合同中的保底条款无效。该类条款通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。

(2)、名为联营实为借代的条款无效。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。最高法院的这一规定已经不能适应目前我国市场经济发展的客观需要，笔者以为应当予以改变。对于此种条款，不应认定无效，应当按照协议本身性质即借代来处理。

(3)、违反《合伙企业法》的强制性规定的条款无效。该法关于合伙协议内容的规定大多数属于可以约定不适用的任意性规范，但也有一些是强行性规范，协议违反这些法律规则就会导致全部或者部分无效。例如，协议违反第2条规定，约定全部合伙人均承担有限责任就会导致协议全部无效;又如，违反该法第44条第二款规定约定新合伙人对入伙前的合伙企业债务不承担责任，就会导致该约定无效。

2、合伙协议对合伙人的效力。合伙协议对全部合伙人均具有约束力，违反协议的合伙人应当对其他合伙人承担违约责任;给其他合伙人或者合伙企业造成损害的，还应当赔偿损失。《合伙企业法》第103条规定：“合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任。”

3、合伙协议对第三人的效力。一般而言，合伙协议为合伙人内部合同而不发生对外约束力，但第三人可以援引协议作为证据，即证据效力。

四、简要评析

从合伙合同的形式上来看，我国法律对合伙协议进行区分立法，即：规定个人合伙并不以合伙合同的订立为成立要件，而合伙企业中的合伙合同为要式，必须订立。这一立法模式具有一定的合理性。区分个人小规模的临时性合伙与有组织的合伙企业的做法在我国进行相关合伙立法的时候应当引起注意。由于合伙企业在经营过程中与公司有一定的相似性，规模较大的合伙企业的社会影响力也与公司无异，为了社会秩序的考量，同时也是为了在合伙制度与公司制度之间寻求一种平衡，规定合伙企业必须具备书面合伙合同与公司章程相对应。

关于合伙协议的内容，从以上各国法律规定来看，我国新修订的《合伙企业法》的规定是最为详尽的。至于究竟何者应当由法律加以规定，何者无需规定，这可以由各国按其自身的情况加以决定，因为法律是社会关系的抽象，法律的制定不能离开具体的社会环境。但应当注意的是，法律的规定不能侵占当事人的自治空间。即在涉及到合同内容的问题时，要区分好强行性法规和任意性法规，契约自治的古老原则应当得到遵守。