普通合伙企业的设立条件探讨

【合伙】普通合伙企业的设立条件探讨

根据《合伙企业法》第14条规定，设立普通合伙企业应具备下列条件：

(1)有2个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力。合伙企业的天然属性与自然属性都要求其成员为两人以上。《合伙企业法》规定合伙企业的设立条件第一项就是“有两个以上合伙人”就是对这种基于自然性和社会性所反映的法则的认可。

我国1997年《合伙企业法》中曾经要求合伙人都是依法承担无限责任者，其原因是当时没有承认法人参加合伙企业的投资地位，也没有允许有限合伙企业存在。法律强调全体合伙人都是依法承担无限责任者，是因为在立法的过程中已经有学者提出了法人成为合伙人和设立有限合伙的意见，甚至早期的法律草案中已经包含了上述两种意见的内容，而法律最终没有采纳上述意见，表明立法机关所持的一种稳健态度。2006年修订后的《合伙企业法》中删去这句话，一方面是因为法律已经把普通合伙企业和有限合伙企业作了分别的制度建设，普通合伙人当然必须承担无限连带责任，不言自明;另一方面，这句话本身不代表一种条件，在《合伙企业法》总则部分对普通合伙企业定义已经做了明确表述，避免重复予以删去。

对于法人能否成为合伙人，在我国学界一直存在着激烈的争论。立法机关综合了不同意见，在法人成为普通合伙人方面迈出了实质性的一步，但为了防止公共风险，同时规定国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。这是一种禁止，也是一种警示，除此之外的公司能否成为普通合伙人由公司自己决定。对于公司而言，控制风险是成功的基础，成为普通合伙人的风险是很明确的。虽然股东可以承担有限责任，但公司因无限连带责任的拖累而可能一败涂地，即使公司自己从事的主业范围是盈利的。在公司的内部组织机构中，股东可以通过监事会、选举董事、质询董事和高管人员的工作而纠正管理者的不当行为，但当公司成为普通合伙人时，股东无法逾越公司的界限而制约其他合伙人，任一合伙人都有权代表合伙企业进行商业活动恰恰是普通合伙企业的自然属性。即使合伙协议选择了执行合伙人也不得对抗善意第三人。连带责任大大强化了合伙企业的商业信用。如果合伙人中一旦出现害群之马，作为承担无限连带责任的法人合伙人的灾难是无法避免的。作为普通合伙人一旦发生责任其数额是无法明确的。我国《公司法》对股东参加合伙企业没有规定，对此，我国台湾地区的《公司法》禁止公司成为无限责任的合伙人。

合伙人的最低人数是2人，这是由合伙关系的自然属性决定的，对于合伙人的上限，鉴于合伙企业要有人身信任关系，多数国家的法律未作规定，靠合伙关系自然限定。英国合伙法的传统规则规定合伙人不能超过20人，合伙经营银行企业时合伙人不超过10人。但是，老牌的律师行和会计师行的合伙人人数往往超过百人，为适应这种发展的现实，英国于1985年取消了对律师行和会计师行的20人限制条件。迄今为止，英国对15类商业合伙豁免了人数限制，导致这一限制形同虚设。我国《合伙企业法》对此未作限制。

自然人的合伙人必须是具有完全民事行为能力人，法律、行政法规禁止从事营利性活动的人不得成为合伙人，比如国家公务人员。这是民事法律的普遍要求的体现。

(2)有书面合伙协议。成立普通的民事合伙只需有口头协议就够了，但要注册为合伙企业必须要有书面合伙协议。这是合伙企业成立的必要条件。合伙协议应当依法由全体合伙人协商一致以书面形式订立。合伙协议应当载明下列10个必要记载事项：①合伙企业的名称和主要经营场所的地点;②合伙目的和合伙企业的经营范围;③合伙人的姓名及其住所;④合伙人出资的方式、数额和缴付出资的期限;⑤利润分配和亏损分担办法;⑥合伙企业事务的执行;⑦入伙与退伙;⑧争议解决办法;⑨合伙企业的解散与清算;⑩违约责任。合伙协议经全体合伙人签名、盖章后生效。合伙人按照合伙协议享有权利，履行义务。修改或者补充合伙协议，应当经全体合伙人一致同意;但是，合伙协议另有约定的除外。合伙协议未约定或者约定不明确的事项，由合伙人协商决定;协商不成的，依照《合伙企业法》和其他有关法律、行政法规的规定处理。

合伙企业成立的法律基础是合伙协议，而公司成立的基础是章程。因而，公司章程和合伙协议自然有些不同。首先，章程由设立人制定，但不仅对设立人有效，对公司、其他股东、董事、监事、高管人员、甚至某些情况下对第三人均有效，而合伙协议仅对参与订立的合伙人有效。其次，章程受法律的强制性约束，而合伙协议有更多的灵活性，只要合伙人协商一致即可。最后，章程是公开的，而合伙协议不必公开。

(3)有合伙人认缴或实际缴付的出资。合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，所以法律没有要求注册资本。合伙人缴付出资只是满足合伙企业经营活动正常开展的条件。债权人利益的保障不在于合伙人出资多寡，而在于无限连带责任。合伙人违反协议未缴付出资不构成对债权人利益侵犯，而只是侵犯了其他合伙人利益。因此法律允许合伙人以多种方式出资。合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。在国外甚至允许以信用、社会地位、技能、管理经验、客户关系等方式出资而成为合伙人。以劳务方式出资的合伙人也要和其他合伙人一样承担无限连带责任。劳务作价由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。《合伙企业法》第17条规定：合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。

(4)有合伙企业的名称和生产经营场所。普通合伙企业在其名称中不得使用“有限”、“有限责任”、“股份”或“公司”的字样，以免对合伙企业的客户、消费者、承担管理职能的政府等在企业类型和交易风险预判方面制造混乱。公司是法人企业的专有名称，合伙企业在字号外可选用的通用行号可以是“中心”、“所”、“经营部”、“厂”、“社”、“楼”、“馆”、“店”等，依据行业习惯自行确定。合伙企业的名称中必须标明“普通合伙”字样。从具体名称结构上讲，“普通合伙”四个字不应该像“有限公司”或“股份公司”一样直接作为企业名称中的组织形式缀后，应该在企业名称后以括号注明，比如兰州雁来聚酒楼(普通合伙)。严格地讲合伙企业也不应叫“公司”。

合伙企业必须有固定的经营场所，否则无从开展经营活动，他人与企业发生交易的，也不便与企业联系，政府的管理活动无从进行，在诉讼中无法确认文件的接受地等。因企业没有法人资格，其主要办事机构所在地为经营场所而不是住所，企业可以有多处经营场所，如果设立合伙企业或分支机构，应向企业登记机关提交“经营场所证明”。

(5)法律、行政法规规定的其他条件。