有限合伙人对合伙企业的管理权问题

【有限合伙】有限合伙人对合伙企业的管理权问题

依据传统大陆法关于两合公司的理论，在企业的内部关系上，有限责任股东对企业事务没有管理权，只有监察权;在企业的外部关系上，有限责任股东也不能够拥有企业的代表权。德国商法典第 164 条规定：有限责任股东不得执行公司业务，不得对无限责任股东的行为提出异议(后者的行为超出公司正常营业范围者除外);但有关选任经理人需要全体股东同意的规定不因此受影响。第 170 条则规定：有限责任股东无权代表公司。”法国商事公司法第 28条规定：有限责任“股东不得从事任何对外的经营活动，即使根据委托也不得从事此类活动，否则就要对有关行为所产生的债务负连带责任。一般认为，有限合伙人对合伙企业不拥有管理权是基于有限合伙的基本构造原理，即有限合伙人以放弃对出资的管理权为代价而享有有限责任的保障，而普通合伙人则以放弃有限责任的保障为代价而享有对他人出资的管理权。然而，从美国有限合伙立法的发展看，这种传统立场已经越来越多地被突破。

1916年美国统一有限合伙法(以下简称 ULPA)第 7 节规定：“有限合伙人不像普通合伙人一样承担个人责任，除非他在行使作为有限合伙人的权利和权力之外，参与了对合伙经营的控制。”也就是说，有限合伙人一旦“参与对企业控制”将导致其丧失有限责任的保护。1976年美国统一有限合伙法(以下简称 RUPLA)在形式上通过对有限合伙人可以参与的合伙事务加以列举而从反面对何为“参与对企业控制”予以界定，实质上则以这种方式肯定了有限合伙人对合伙企业的一部分管理权：有限合伙人有权就合伙企业的事务同普通合伙人协商或提供咨询;成为有限合伙的代理人或雇员;为有限合伙提供担保;向普通合伙人提出法律所允许的诉讼(包括以自己名义提出的诉讼和以合伙企业名义提出的诉讼);以符合法律规定和合伙协议约定的投票方式或其他适当的方式对于重大资产转移和负债、改变经营范围、普通合伙人以及有限合伙人的入伙与除名、普通合伙人与有限合伙人间的或有限合伙人间的利益冲突交易、合伙企业的解散等事项进行表决等。后者所列举的事项也被称为“安全港”条款，因为只要有限合伙人的行为不超出上述范围，就不会有承担无限责任的危险。1985年美国统一有限合伙法(以下简称 RUPLA1985)进一步规定，这些列举的事项并不意味者有限合伙人拥有上述范围以外的权利即构成“参与对企业控制”。

在ULPA 制定时，其设想的适用对象是只有少数有限合伙人，简单的融资安排，只在本地经营的有限合伙，而不是上世纪六七十年代以后在美国出现的拥有成千上万有限合伙人的复杂融资安排和跨州经营的大型有限合伙。六七十年代以来，由于经济的日益繁荣，加上高额的所得税，以及大量的税收特别折扣或抵免规则，促使人们去寻找各种避税手段。由于有限合伙的特殊性，作为有限合伙人的投资者可以享有有限责任，作为企业又可享有免税待遇，有限合伙便成为了避税的首选工具。许多企业的发起人把石油和天然气租让权、公寓设施和其他投资都投入了有限合伙，然后把其股份卖给投资人，使其成为有限合伙人。这种安排本身不为法律所禁止，不构成偷逃税收，而是合法的避税。上世纪八十年代以后，美国新兴的风险投资业也普遍采用有限合伙形式。事实上，由公司作为唯一的普通合伙人已成为今天的有限合伙的典型形态。在这种有限合伙中，公司合伙人一般只注入很低的资本额，绝大部分资本由有限合伙人提供，收益分配比例很可能是有限合伙人占 99%，公司合伙人占1%。有限合伙的控制权名义上掌握在作为普通合伙人的公司合伙人手中，但公司的管理者实际上就是有限合伙人中的部分人。这样的有限合伙可以说几乎已经变成了一个完全的有限责任实体。因为法律并不禁止有限合伙人担任公司合伙人的董事、经理或股东，所以发起人可以一方面负责公司合伙人的经营管理，进而经营合伙事务，另一方面作为有限合伙人享有有限责任的保护。这样既可以最大限度的利用法律为有限合伙人所提供的有限责任保护，又能把因引入公司合伙人而需缴纳的企业所得税最小化。这些六七十年代以后出现的大型的公众有限合伙在组织方式上显然更接近于公司，ULPA 显然无法适应这种新的情况，故而才有 RULPA和 RULPA1985 的制定.[1]

由此可见，传统大陆法关于两合公司的规定与 ULPA 一样，都针对的是合伙人数量较少、有限合伙人与普通合伙人间信任关系较强、监督成本较低的小规模企业做出的。当经济生活要求有限合伙的规模与复杂程度进行大幅度扩展时，由于大陆法上原本就存在着能够适应这种企业规模要求的股份两合公司(股份两合公司中有限责任股东的权利接近于股份有限公司股东的权利)，在两合公司立法上没有必要作出相应变动;而在美国法，就只有通过使有限合伙人对合伙事务的权利更趋接近于股份公司股东对公司事务的权利来加以适应了。

对照我国的法律体系不难发现，由于《公司法》仅规定了股份公司和有限公司两种组织形式，传统大陆法上的两合公司和股份两合公司所扮演的角色都必须由有限合伙企业来承担。尽管就目前我国的有限合伙企业的运作实践来看，RUPLA(所针对的大型有限合伙尚未出现，但我国经济生活的迅速变迁则蕴涵着这种可能性。立法既需要有相当程度的现实性以适应其当前的调整对象，又应当具有一定的前瞻性，使之适应有限合伙企业形式日新月异的发展需要。因而，在有限合伙人对合伙企业的管理权问题上，我国立法所应当持有的立场显然既不能固守大陆法上的两合公司的立法例，也不能一味地向 RUPLA 靠拢。

具体地说，我国立法可以采取以下几项作法：第一，不要因为有限合伙人没有事务执行权，就规定现行《合伙企业法》第四章“合伙企业的事务执行”不适用于有限合伙人，事实上，这一章中规定的不少合伙人的权力并非事务执行权，而属于合伙企业内部关系上合伙人对合伙企业事务的管理权和监察权。只要在其中个别条文如竞业禁止、利益冲突交易、利润分配与亏损分担等(第30 条、第 32 条)之后加上“不适用于有限合伙人”的但书或者在有限合伙章中另作特别规定就够了。第二，在有关合伙事务的表决权方面，既不要采取所有决议都需要全体合伙人(包括普通合伙人和有限合伙人)同意的方式，也不要完全排斥有限合伙人对合伙事务的表决权。比较适合的作法是规定第 31 条(重大事务处分)、第 33 条(增资)、第 34条(利润分配与亏损分担方案)、第 44条(接纳新合伙人)、第 50条(除名合伙人)、第 57条第三项(解散合伙)、第 59条(指定清算人)的有关决议需要全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人的同意才能通过，至于有限合伙人多数决所应当达到的比例，可以让合伙协议约定。第三，不要采用《公司法》中股东有“选择管理者”权利的提法或其他类似的表述。这样的表述只有在有限合伙企业中仅有一两名普通合伙人(这一两名普通合伙人同时也就是企业的管理者)，其余都是有限合伙人的情况下才是准确的。否则，如果作为管理者的普通合伙人是在合伙企业成立之初就有的，则成立合伙是所有合伙人的共同意思，而不是哪一方被选择的问题;如果作为管理者的普通合伙人是在合伙企业成立之后新加入的，那么接纳新合伙人入伙也要同时具备全体普通合伙人的同意和多数有限合伙人的同意，很难说是由普通合伙人还是由有限合伙人选择了管理者。

还有一个相关的问题是，一旦有限合伙人的行为超越了法定和约定的管理权的具体范围，以至于足以使交易相对人认为其就是普通合伙人时，该有限合伙人固然应当对有关债务负无限责任，而合伙企业本身是否应当与有限合伙人一起向相对人承担连带责任。换言之，相对人是否可以撇开没有资力的有限合伙人而要求有资力的合伙企业承担连带之债。笔者认为，对此应当以合伙企业的普通合伙人中是否有人对于交易相对人的误信存在过失作为判别标准：如果普通合伙人有过失，合伙企业本身就应当与有限合伙人一起向相对人承担连带责任;否则相对人就不可以撇开有限合伙人而要求合伙企业承担连带之债。

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