本合伙协议违反法律、行政法规的强制性

【合伙法规】本合伙协议违反法律、行政法规的强制性规定吗

[案情]

原告：李东

被告：黄凌

案由：合伙纠纷

2003年7月29日，宾阳县洋桥镇政府(甲方)与李东(乙方)签订1份《洋桥砖厂承包合同书》,协议其中约定:甲、乙双方同意解除2003年1月13日签订的《洋桥砖厂40门窑承包合同书》，甲方愿意继续将洋桥砖厂发包给乙方经营;承包期限从2003年7月29日起至2018年7月29日止;承包金每年为44000元。同日，李东(甲方)与黄凌(乙方)经协商，以李东于当日与宾阳县洋桥镇人民政府签订的《洋桥砖厂承包合同书》为依据，签订1份《协议书》，合伙经营洋桥砖厂。协议其中约定：一、甲、乙双方共同投资承包宾阳县洋桥镇民族砖厂，每年承包金44000元，承包期限为15年;二、第一期总投资为74.585万元，其中，甲方投入44.451万元，乙方投资29.634万元。甲、乙双方按投资份额分配股权，即甲方占砖厂总股份60%，乙方占40%。如需再投入资金，亦按各方所占股份比例投入;三、分成方面，甲、乙按股份比例分成，即甲方占总利润的60%、乙方占40%，如有风险，亦按该比例承担。协议签订后，原、被告共同经营洋桥砖厂，在经营过程中的2007年1月21日，黄凌以李东拒绝给付2007年后的分红及撤销李东的合伙事务执行资格为由向法院提起诉讼，2008年2月4日，李东以黄凌违约为由向法院起诉，尔后，李东、黄凌先后申请撤回起诉。之后，李东认为黄凌经商办企业违反法律、行政法规的强制性规定，于2008年9月11日向本院起诉，请求依法确认双方签订的合伙协议无效。

另查明：广西壮族自治区疾病预防控制中心是隶属自治区卫生厅的财政全额拨款事业单位。黄凌为广西壮族自治区疾病预防控制中心的正式职工，现任该中心蠕虫病防治科副科长。宾阳县洋桥砖厂已领取个体工商户营业执照，经营者为李东。

[争议]

本案在审理过程中合议庭对2003年7月29日原、被告双方签订的合伙协议是否违反法律、行政法规的强制性规定意见不一

第一种意见：合伙协议违反法律、行政法规的强制性规定，合伙协议无效。

理由：1984年12月，中共中央、国务院颁布了《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》，1986年2月，中共中央、国务院又颁布了《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》即[中发(1986)6号文件]，该《规定》其中规定：一、党政机关，包括各级党委机关和国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位，一律不准经商、办企业。凡违反规定仍在开办的企业包括应同机关脱钩而未脱钩，或者明脱钩暗不脱钩的，不管原来经过那一级批准，都必须立即停办，或者同机关彻底脱钩。二、凡上述机关的干部、职工，包括退居二线的干部，除中央书记处、国务院特殊批准的以外，一律不准在各类企中担任职务。已担任企业职务的，必须立即辞职;否则，必须辞去党政机关公职。在职干部、职工一律不许停薪留职去经商、办企业。已停薪留职的，或者辞去企业职务回原单位复职，或者辞去机关公职。以上《规定》是中共中央、国务院对党政机关和党政干部(包括隶属这些机关编制序列的事业单位以及其在职干部、职工)经商、办企业作出的禁止性规定，该《规定》是行政法规，且是强制性规定。

黄凌是广西区疾病预防控制中心在职的正式职工，并担任该单位蠕虫病防治科副科长职务。广西区疾病预防控制中心是隶属于广西区卫生厅且是财政全额拨款的事业单位，广西区卫生厅是行政机关。黄凌作为隶属自治区卫生厅的事业单位的在职职工应受到上述禁止性规定的约束，不准经商办企业，所以，黄凌于2003年7月29日与李东签订协议合伙经营宾阳县洋桥镇洋桥砖厂，违反了行政法规的强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条，有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。故确认黄凌与李东于2003年7月29日签订的合伙协议无效。

第二种意见：合伙协议合法有效。

理由：首先，双方签订的合伙协议是双方的真实意思表示，无《合同法》规定的无效合同的任何情形。合同法于1999年施行，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)自1999年12月29日起施行。本案协议于2003年7月29日签订，受合同法及其司法解释的调整。适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)第四条，合同法施行后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。本案中原告以中共中央、国务院《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》作为认定合同无效的依据，该文是党与政府在那一时期的政策指引，不是法律也不是行政法规，不是认定合同无效的法律依据。

《立法法》于2000年7月1日起施行，其中第五十六条对行政法规作出了具体的定义，条文规定了起草和通过、备案的程序，很明显，中共中央、国务院《关于进一步制止党政机关、党政干部经商、办企业的规定》不是行政法规，而且该规定也没有规定被告不能经商。其次，被告是事业单位的员工，是一名专业技术人员，不是参公人员，也不是公务员。其经商行为符合广西有关的政策规定，《广西壮族自治区激励专业技术人员创新创业若干规定》桂政发[2004]第50号第五条规定：专业技术人员在完成本职工作任务、不损害单位权益前提下，可以依法在职创办企业或各类中介服务机构。该文是为贯彻《自治区党委自治区人民政府关于进一步加强人才工作的决定》(桂政发[2004]14号)文件所制定，该文件又是为了贯彻〈〈中共中央、国务院关于进一步加强人才工作的决定〉〉和全国人才工作会议精神所制定，可见在新的历史时期，无论是广西或是中央的政策，均无禁止事业单位科技人员经商办企业的规定，而是鼓励。合同法修改经济合同法关于无效合同的规定，也彰显市场经济和保障安全的需要，轻易认定合同无效不利于市场经济的发展和交易的安全，也违反合同自治的原则。因此，本案不存在合同无效的情形，应认定合同为有效合同。

笔者同意第一种意见。