外商人民币有限合伙基金的运作障碍

【合伙】外商人民币有限合伙基金的运作障碍

1.外汇出资的限制

2010年3月1日国家工商总局出台《规定》虽然容许非货币财产出资和劳务出资，但是从北京、上海、天津和深圳等地的规定来看，私募基金合伙人出资仅限于现金出资，不容许非货币出资。而且，出资数额有门槛要求，办法》对于外商投资者的货币出资了原则性规定“外国企业或者个人用于出资的货币应当是可自由兑换的外币，也可以是依法获得的人民币。” (《办法》第4条)。根据2008年外管局颁布的《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(“外管局142号文”)规定外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在批准的经营范围内使用，除另有规定，不得用于境内股权投资。《国家外汇管理局综合司关于外商投资创业投资企业资本金结汇进行境内股权投资有关问题的批复》(“125号文”)进一步规定，外商投资创业投资企业(“FIVC”)可以在经营范围内以外汇资本金进行境内股权投资，但需按投资项目申报外管局核准，且外汇资金必须首先划转至被投资企业，由被投资企业办理结汇，由于125号文针对的是外商投资创业投资企业(FIVC)。而对于外商投资合伙企业(“FIP”)而言目前尚无明确的外汇管理政策，即使工商登记部门允许外商投资企业登记为有限合伙企业的合伙人，但外商投资企业仍无法将其注册资本金结汇所得人民币用于对有限合伙企业(基金)的出资。笔者注意如上海浦东、天津、苏州等地正在与当地外汇管理部门协调，在实践操作中对于外商投资合伙企业(“FIP”) 以外汇资本金进行境内股权投资可以参照125号文的规定。

但是该种结汇方式对基金而言风险非常大。根据《外商投资合伙企业登记管理规定》，由于外商投资企业以非人民币完成对有限合伙企业(基金)的出资不能直接打入基金账户，而只能划转至被投资企业的特别账户，由被投资企业办理结汇，在这段时间内由于汇率变动较快，外商投资企业必须在基金协议以及投资协议中明确约定汇率变动损失的承担方式。协议约定的承担方式一般有三种，第一种是由被投资企业承担结汇的责任。但是目前在投资项目竞争非常激烈的情况下，该约定会使得基金在竞争项目时，处于相对不利的地位。第二种是由外商投资者承担，该方式加重了单个外商投资者的责任，客观上限制了基金的募集能力。实践操作中律师一般约定该损失由基金承担即所有投资者承担，而不是作为单个合伙人的外商投资者承担。为了避免外汇管理带来的诸多限制，外商投资企业可以用其合法人民币资金或经常项目下外汇收入结汇所得作为对有限合伙基金的出资，当然这种方式以外商投资企业拥有人民币资金或经常项目下的外汇收入为前提。有媒体报道到，上海浦东正在争取国家外汇管理局的支持在中国现行的外汇管理体制下，推出“合格境外有限合伙人”(“QFLP”)制度，以推动外资参与股权投资基金

2.外商产业政策的限制

前面已经指出，根据《外商投资创业投资企业管理规定》由中国境内设立的FIVC进行项目投资时，处于类似于外国投资者的地位，需要完成项目的外资审批或备案，且内资性质的被投资企业将由此变更为外商投资企业。《办法》虽然原则规定外商投资有限合伙企业(“FIP”)“应当符合有关外商投资的产业政策”(《办法》第3条)，但是与《外商投资创业投资企业管理规定》不同的是，《办法》取消了商务主管部门的产业政策的前置审批程序，“申请设立时，申请人应当向企业登记机关提交《合伙企业登记管理办法》规定的文件以及符合外商投资产业政策的说明。企业登记机关予以登记的，应当同时将有关登记信息向同级商务主管部门通报”(《办法》第5条)。对于外商投资合伙企业在对外投资过程中，是否按照目前的外商政策完成报批手续，目前相关主管部门没有明确的实施意见。在实践操作中，如果一支外商合伙制人民币基金中仅有普通合伙人是外资，其余有限合伙人均为内资时，该基金是否可以享受国民待遇，在进行项目投资时被视为纯内资人民币基金呢目前有两种意见，一种意见认为：由于外商出资比例极低(一般1%)， 而且外商出资的目的不是像有限合伙人那样从被投资企业那里获取资本投资收益，而是基金为了防止普通合伙人过分冒险的行为而作出的出资安排。

另一种观点认为：无论是《关于外商投资者并购境内企业规定》[6]还是《外商投资创业投资企业管理规定》规定在执行中较低比例的外资成分均被视为外资投资企业以及被投资的企业需办理中外合资企业变更登记，而且虽然外商出资比例极低，但是外商作为普通合伙人执行合伙人事务，其意志一般主导基金的意志。笔者认为是否赋予该类基金一定的产业政策豁免，资金的性质和来源具有一定的参考意义，但是不是主要因素。外商作为普通合伙人的人民基金作为一种新型的外商在华投资方式，一方面有利于利用外商将在境外所拥有的强大的资源整合能力运用国内被投资企业，对于被投资企业的孵化培育具有一定的示范意义，另一方面外商利用基金的投资影响力通过一系列的安排达到其关联企业对境内的企业的控制从而成为规避我国外商监管的通道。所以外资主管部门应该认真对待和研究，评估这种形式对我国外商投资影响和深度和广度以形成新的监管措施。