特殊合伙企业中的职业保险

　　特殊的普通合伙企业中的职业保险探析

　　在2006年对《合伙企业法》的修订中，我国首次规定了特殊的普通合伙制度[1]。本文拟对特殊的普通合伙中的职业保险略作探析。

　　一、产生背景和依据：特殊的普通合伙企业的制度困境

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　　(一)特定情况下的有限责任使合伙人内部的责任分配更趋公平合理

　　合伙人之间的无限连带责任是普通合伙企业最显著的特征，而我国新《合伙企业法》第57条的规定：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业财产中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业的债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任”，其实质是对无过错的合伙人进行责任限定，允许其在特定情况下承担有限责任。这是对传统合伙人责任分配制度的重大调整。这种调整使合伙人之间的责任分配更为公平合理。由于现代合伙的规模已十分庞大，又由于合伙特有的业务执行模式——任何合伙人都可代表合伙企业执行合伙业务，各合伙人的业务又相对独立，这样，任何一个合伙人都可能面临对自己不知情的众多的合伙人的行为承担无限连带责任。尤其是当该合伙人的行为是出于故意或重大过失，这种责任形态就显得尤其不合理。传统的无条件的无限连带责任使得合伙人处于非常不安的境地，直接抑制了合伙企业的发展。让在执业中有重大过错的合伙人对自己的行为承担无限责任，其他合伙人则对之承担有限责任的责任分配，是自己行为自己责任的体现，无疑更为公平合理，也有助于促进投资和专业服务机构的发展。此为特殊的普通合伙的价值所在。

　　(二)带来的问题：合伙企业信用降低，削弱了债权人保护

　　普通合伙是一个古老的制度，其设立条件和程序简单，没有最低资本的要求，企业内部实行契约式管理。普通合伙享有这些宽松资本制度和管理模式的基石在于合伙人之间的无限连带责任：任意合伙人代表合伙企业发生的债务，不问合伙人有无过错，其他合伙人都要对之承担无限连带责任。合伙人之间的无限连带责任是合伙企业的信用来源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的无限连带责任，而仅以出资为限承担有限责任，减轻了合伙人的责任负担。在合伙人内部，这种责任分配确实更为合理和公平，但在合伙企业的外部关系中，带来的问题是合伙企业与债权人之间权利义务失衡：在原合伙制度未做任何变更也就是在保持了普通合伙原有制度优势的情况下，合伙企业债权人的地位却发生了很大的变化。除故意或有重大过失的合伙人外，其他合伙人都不再对债权人承担无限连带责任，债权人债权实现的担保大大削弱，直接降低了对合伙企业债权人的保护，对债权人来说，这显然缺乏正当性。

　　为失衡的投资者与债权人利益寻找平衡的方法是建立替代性的赔偿资源，新《合伙企业法》的做法是提出建立执业风险基金制度和职业保险制度，其第59条规定，“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”

　　二、特殊的普通合伙职业保险的性质：强制购买的非强制险

　　(一)责任保险的基本类型：强制保险与非强制保险

　　责任保险是指以被保险人依法应对第三者承担的损害赔偿责任或经特别约定的合同责任作为保险标的的一类保险。所谓职业责任保险，简称职业保险，也称作专家责任保险，是指以提供专业服务的被保险人，因其专业行为致第三人损害而应当承担的赔偿责任为标的的保险。由于社会分工愈来愈细致，人们所从事的职业也愈加专业和有技术含量，一些职业如医生、律师、建筑师、会计师等职业需要具有一定的知识水平和熟练的实践经验的人来担任。这些专门从事专业活动的人员在具体的经营活动中，如果因为专业过失致人损害，难免要为其过失行为承担责任。而从事专业之人员，以其自有资财为担保，在其职业生涯因专业过失而承担责任时，这一赔偿责任对于其资产而言有时是巨大的，严重情况下有可能导致个人的破产。在责任的压力之下，寻求保险制度来化解风险、分散责任成为专业人员的最佳选择。职业责任保险恰恰能够解决专业人员的这一难题。

　　责任保险，按照自愿购买还是由国家法律强制规定购买，可分为强制保险与非强制保险。所谓强制责任保险，是国家立法明确规定的强制购买的责任保险，如机动车第三者责任险、雇主责任险、油污责任保险等;所谓非强制险是指保险公司经营的由投保人自由选择是否购买的商业保险，如：公众责任保险、律师职业保险、医师责任保险等。

　　强制责任保险往往是针对那些危害具有社会性，损害发生频繁，后果严重的危险而设置。强制保险具有强制性、统一性(保单格式、保险金额、费率等由国家统一制定)、政策性等特点，是一种社会保障色彩浓厚的保险种类。强制责任保险由于具有社会公益性，与一般商业责任保险保护的侧重点不一样，前者注重保护第三人(债权人)的利益，而后者注重保护被保险人的利益。强制责任保险与非强制责任保险在性质与社会功能上的差异，决定了二者在归责原则、第三者权利义务、承保范围等方面具有巨大差异。

　　(二)特殊的普通合伙的责任保险的性质：强制购买的非强制险

　　从特殊的普通合伙职业保险的产生背景和功能来看，它不可能是强制保险，而是商业责任保险，或叫做一般责任保险，实际上是一种强制购买的非强制险。

　　1.从其产生背景看

　　特殊的普通合伙中的职业保险是因为合伙人承担有限责任后合伙企业信用降低，为了保护债权人利益，增强合伙企业的偿债能力，作为债权清偿的替代赔偿机制而建立。可见，特殊的普通合伙中的

　　业保险是基于商业风险而设置，仅限于特定的债权债务人——特殊的普通合伙企业中的债权债务人，本身不具有社会公益性。其与强制责任保险的产生背景和动因大异其趣。

　　2.从其功能来看

　　特殊的普通合伙中的职业保险是为了增强债务人(被保险人)的偿债能力，侧重保护被保险人的利益，转移被保险人的风险;而强制责任保险由于往往是针对那些危害具有社会性，损害发生频繁，后果严重的危险而设置的，因此，强制责任保险具有社会公益性，与一般商业责任保险保护的侧重点不一样，更加注重保护第三人(债权人)的利益，如强制保险往往突破合同的相对性，直接赋予第三人对保险人的请求权。

　　3.从其特点来看

　　强制保险具有强制性、统一性、政策性。特殊的普通合伙中的职业保险除具有购买上的强制性特点外，保单格式、保险金额、保险费率都由当事人自己协商，不具有国家统一规定性。换言之，作为债权清偿的替代赔偿资源，只需在量上即保险金上有足够保证即可。特殊的普通合伙中的职业保险实际上强制的只是一个量的保障。显然，作为对商人之间的债权债务关系的一种处理，特殊的普通合伙中的职业保险也不具有政策性特点。

　　(三)特殊的普通合伙责任保险与一般非强制险(商业责任保险)的比较

　　由上面的分析，我们可以看出，特殊的普通合伙中的职业保险不是强制保险，而是商业责任保险。但其购买上包括购买数量上的强制性，却与一般商业责任保险相异。一般商业保险在是否购买及购买的数量上都由当事人自己决定。产生这种差别的原因在于特殊的普通合伙责任保险的产生背景及功能与普通商业责任保险不同。后者的产生主要是一般增强专业人士的偿付能力，转移和分散专业人士的风险，强调其在遭遇对第三人的责任后能得到补偿。而前者是因为合伙人承担有限责任后合伙企业信用降低，为了保护债权人利益，增强合伙企业的偿债能力，作为债务清偿的替代赔偿机制而建立的，是有针对性和特定的目的的。所以，特殊的普通合伙责任保险与普通商业责任保险的产生背景和功能是有差异的，正是这种差异导致前者是必须强制购买的。

　　由上可以看出，特殊的普通合伙责任保险既与强制保险相区别，又与一般商业责任保险不同，我们只有认识到其特殊性，才能正确适用之。

　　三、特殊的普通合伙责任保险的实然作用分析

　　(一)其承保范围不能覆盖有限责任的适用范围

　　责任保险所承保的危险是被保险人依法对第三人应承担的损害赔偿责任，一般是侵权责任，尽管合同所引起的责任风险非常重要，但其范围受到限制。决大多数重要的责任风险都源于侵权行为。[2]因此，保险人的责任是建立在被保险人的侵权民事责任的基础之上的，保险人的赔偿责任原则也是以被保险人民事侵权责任的归责原则为基础的。民事侵权责任的归责原则有两种方式：一是过错责任原则，即加害者承担侵权责任的基础是有过错，包括故意或过失。简单地说，就是行为人致人损害，并不当然负赔偿责任，受害人要向加害人请求赔偿，必须证明造成其损失的加害人在行为时主观上有过错，否则，其赔偿请求得不到支持。为减少受害人的举证负担，在过错责任中有一种特殊的情形，即过错推定。它是指受害人向加害人求偿时，法律适用举证责任倒置的方法，免除受害人的举证责任，而由加害人承担举证责任，如果加害人不能证明自己没有过错，就推定其有过错。二是无过错责任，亦称严格责任，即无论行为人是否有过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。[3]除非是受害人故意或不可抗力，行为人不可免责。由于过错责任原则是公平原则的基本体现，因此，在侵权责任的归责原则上一般实行以过错责任原则为主，无过错责任原则为辅，后者需要法律作出特别规定。

　　根据侵权责任的归责原则，在一般商业责任保险中，保险责任一般实行过错责任，即保险人只对被保险人在