特殊的普通合伙企业中的职业保险探析 (1)

　　内容提要: 在特殊的普通合伙企业中，因合伙企业内部责任的重新分配导致外部债权人利益失衡而产生的职业保险，是作为有限责任的替代赔偿资源而存在的。其对有限责任的替代赔偿作用非常有限。因此，拓宽特殊的普通合伙的替代赔偿资源的种类，继续探索能增加合伙人信用的补充方式，弥补现有职业保险的局限是十分必要的。

　　在2006年对《合伙企业法》的修订中，我国首次规定了特殊的普通合伙制度[1]。本文拟对特殊的普通合伙中的职业保险略作探析。

　　一、产生背景和依据：特殊的普通合伙企业的制度困境

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　　(一)特定情况下的有限责任使合伙人内部的责任分配更趋公平合理

　　合伙人之间的无限连带责任是普通合伙企业最显著的特征，而我国新《合伙企业法》第57条的规定：“一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业财产中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业的债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任”，其实质是对无过错的合伙人进行责任限定，允许其在特定情况下承担有限责任。这是对传统合伙人责任分配制度的重大调整。这种调整使合伙人之间的责任分配更为公平合理。由于现代合伙的规模已十分庞大，又由于合伙特有的业务执行模式——任何合伙人都可代表合伙企业执行合伙业务，各合伙人的业务又相对独立，这样，任何一个合伙人都可能面临对自己不知情的众多的合伙人的行为承担无限连带责任。尤其是当该合伙人的行为是出于故意或重大过失，这种责任形态就显得尤其不合理。传统的无条件的无限连带责任使得合伙人处于非常不安的境地，直接抑制了合伙企业的发展。让在执业中有重大过错的合伙人对自己的行为承担无限责任，其他合伙人则对之承担有限责任的责任分配，是自己行为自己责任的体现，无疑更为公平合理，也有助于促进投资和专业服务机构的发展。此为特殊的普通合伙的价值所在。

　　(二)带来的问题：合伙企业信用降低，削弱了债权人保护

　　普通合伙是一个古老的制度，其设立条件和程序简单，没有最低资本的要求，企业内部实行契约式管理。普通合伙享有这些宽松资本制度和管理模式的基石在于合伙人之间的无限连带责任：任意合伙人代表合伙企业发生的债务，不问合伙人有无过错，其他合伙人都要对之承担无限连带责任。合伙人之间的无限连带责任是合伙企业的信用来源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人对其他合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务的无限连带责任，而仅以出资为限承担有限责任，减轻了合伙人的责任负担。在合伙人内部，这种责任分配确实更为合理和公平，但在合伙企业的外部关系中，带来的问题是合伙企业与债权人之间权利义务失衡：在原合伙制度未做任何变更也就是在保持了普通合伙原有制度优势的情况下，合伙企业债权人的地位却发生了很大的变化。除故意或有重大过失的合伙人外，其他合伙人都不再对债权人承担无限连带责任，债权人债权实现的担保大大削弱，直接降低了对合伙企业债权人的保护，对债权人来说，这显然缺乏正当性。

　　为失衡的投资者与债权人利益寻找平衡的方法是建立替代性的赔偿资源，新《合伙企业法》的做法是提出建立执业风险基金制度和职业保险制度，其第59条规定，“特殊的普通合伙企业应当建立执业风险基金、办理职业保险。执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务。执业风险基金应当单独立户管理。具体管理办法由国务院规定。”

　　二、特殊的普通合伙职业保险的性质：强制购买的非强制险

　　(一)责任保险的基本类型：强制保险与非强制保险

　　责任保险是指以被保险人依法应对第三者承担的损害赔偿责任或经特别约定的合同责任作为保险标的的一类保险。所谓职业责任保险，简称职业保险，也称作专家责任保险，是指以提供专业服务的被保险人，因其专业行为致第三人损害而应当承担的赔偿责任为标的的保险。由于社会分工愈来愈细致，人们所从事的职业也愈加专业和有技术含量，一些职业如医生、律师、建筑师、会计师等职业需要具有一定的知识水平和熟练的实践经验的人来担任。这些专门从事专业活动的人员在具体的经营活动中，如果因为专业过失致人损害，难免要为其过失行为承担责任。而从事专业之人员，以其自有资财为担保，在其职业生涯因专业过失而承担责任时，这一赔偿责任对于其资产而言有时是巨大的，严重情况下有可能导致个人的破产。在责任的压力之下，寻求保险制度来化解风险、分散责任成为专业人员的最佳选择。职业责任保险恰恰能够解决专业人员的这一难题。

　　责任保险，按照自愿购买还是由国家法律强制规定购买，可分为强制保险与非强制保险。所谓强制责任保险，是国家立法明确规定的强制购买的责任保险，如机动车第三者责任险、雇主责任险、油污责任保险等;所谓非强制险是指保险公司经营的由投保人自由选择是否购买的商业保险，如：公众责任保险、律师职业保险、医师责任保险等。

　　强制责任保险往往是针对那些危害具有社会性，损害发生频繁，后果严重的危险而设置。强制保险具有强制性、统一性(保单格式、保险金额、费率等由国家统一制定)、政策性等特点，是一种社会保障色彩浓厚的保险种类。强制责任保险由于具有社会公益性，与一般商业责任保险保护的侧重点不一样，前者注重保护第三人(债权人)的利益，而后者注重保护被保险人的利益。强制责任保险与非强制责任保险在性质与社会功能上的差异，决定了二者在归责原则、第三者权利义务、承保范围等方面具有巨大差异。

　　(二)特殊的普通合伙的责任保险的性质：强制购买的非强制险

　　从特殊的普通合伙职业保险的产生背景和功能来看，它不可能是强制保险，而是商业责任保险，或叫做一般责任保险，实际上是一种强制购买的非强制险。

　　1.从其产生背景看

　　特殊的普通合伙中的职业保险是因为合伙人承担有限责任后合伙企业信用降低，为了保护债权人利益，增强合伙企业的偿债能力，作为债权清偿的替代赔偿机制而建立。可见，特殊的普通合伙中的