抵押权的竞存及其效力关系

【担保物权】抵押权的竞存及其效力关系

抵押权竞存现象的发生原因-余额再抵与重复抵押

抵押权作为物权的一种，也具有排他性，但其排他性不是绝对的，并不意味着一物之上只能成立一个抵押权。理论上及各国立法上，都承认抵押人对抵押物的再次出抵权。这一方面是由于其与抵押制度的立法宗旨及抵押权的排他性并不相悖，同时也是为了充分发挥抵押物的担保效用和融资功能。正是由于抵押人得以同一财产向两个以上的债权人抵押，抵押权竞存之现象才可能发生并引起立法上对抵押权的顺位排序问题。

抵押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，有两种情况：一是抵押人在抵押物的价值大于所担保债权的情况下就其价值余额部分再设定另一抵押，即所谓的“余额再抵”，又称“再次抵押”或“复合抵押”。对此，理论上及立法上均一致认可。二是抵押人就抵押物的同一担保价值部分重复设定另一抵押，即所谓的“重复抵押”。此种情况是否允许，理论上及立法上，则有肯定与否定两种不同的态度。

多数国家的立法上并不否定重复抵押的效力，而是通过规制抵押权的顺位来解决竞存的抵押权之间的效力关系，并原则上允许后顺位的抵押权于一定条件下升进其位次。而在德国、瑞士等对抵押权的位次采固定原则的立法中，虽未明示禁止重复抵押，但其位次固定原则及对“所有人抵押”制度的广泛确认，隐示了对重复抵押的消极态度，因为在此制度下，后顺位的重复抵押部分虽可成立，但不能实现，故无实际意义。明确规定禁止重复抵押的立法，当以我国为著。早在1988年最高人民法院印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中，即规定：在抵押期间，非经债权人同意，抵押人就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。《担保法》制订时，对此问题曾有过争议，但最终仍然规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”然而，该条两款中两次出现的禁止性法律用语“不得”，应系立法用语的失误。因为从其本旨及关于抵押权的顺序等规定的精神上看，超出抵押物价值部分的债权，并非无效，只是应属无担保的普通债权;不得为而为的重复抵押，亦非归于无效，仅是实现的顺序在后而已。

笔者认为，对重复抵押及由此而引起的抵押权竞存，应予承认。理由如下：

第一，重复抵押并不悖于物权及抵押权制度的本旨，而且有利于充分发挥抵押物的融资功能。对此，持肯定说的学者们已有充分的阐述，兹不赘述。

第二，重复抵押并不损害前位抵押权人的利益，重复抵押中的权利人应可保有于一定条件下实现其后位担保权益的合理期望。在重复抵押的情况下所成立的抵押权顺序在后，其不能先于前顺序的抵押权而实现，故其不会对既存的顺序在前的抵押权构成威胁。该抵押权人实际上只享有“期待利益”，即只有在前位抵押权因债务清偿等原因而消灭或者抵押物的价值大幅攀升等情况下，其担保权益才有可能实现。对这种无损于他人的合理期望，法律有什么必要“扼杀”呢

第三，重复抵押一般也不违背权利人的意志，或无损于其权利之救济。重复抵押多在抵押权人知情并愿意接受“可期待利益”的情况下设立，法律对此自无须干涉。重复抵押若系因抵押人的欺诈及债权人的疏忽而发生，这自然是不符合债权人的意志的，其如知情可能会拒绝与债务人进行交易或要求提供其它担保。但在因欺诈和疏忽而设定了重复抵押并可能对债权人产生不利益之后果的情况下，如同发生其它欺诈行为一样，只能通过权利的救济方式来尽可能减小或弥补损失。而在此情况下，容其保有至少尚有期待价值的抵押权，总比任何担保都没有要强，而且，此项权利的保有丝毫无碍于其它救济手段的同时采龋因此，立法上对重复抵押固然不宜提倡，但也不应以无效论之，否则将会把重复抵押中的善意抵押权人推向更为不利的境地。

第四，重复抵押现象不仅在客观上难以避免，而且，重复抵押的界定，在某些情况下也是颇为困难的，判定其无效则更失公允。例如，因抵押物的价值评估不当或日后价值的升贬，原本重复的抵押于日后实现时或能各得其所，而原非重复的抵押于实现时可能出现消极的重复抵押现象。于此情况下，应如何界定其类别、如何处理又如，前一抵押所担保的债务已大部分履行，抵押人就抵押物的实际剩余担保价值再设抵押，是否构成重复抵押再如，在金融机构的抵押贷款业务中，通常要求抵押物的价值应高于债务额的30%左右，抵押人如就该部分价值再设抵押，是否亦属重复抵押此外，一物之上的两个抵押权如系同时设定，应如何认定哪一个是重复的抵押并进而判定其“无效”呢

第五，包括我国在内的绝大多数国家的立法上已对一物数押情况下抵押权的顺位排序做有明确规定，立法、学说及判例也大都采纳前位抵押权消灭时后位抵押权位次升进的规则，重复抵押及由此引起的抵押权竞存问题已得到妥善解决。而且，这种立法规定本身，即意味着对重复抵押的认许，因为在抵押物之价值足以满足所担保的各个债权的情况下，抵押权顺位之规定对各抵押权人来讲并无重大意义，这种规定最主要、最实质的意义恰在于解决重复抵押引起的抵押权并存及其效力冲突问题。

抵押权竞存的类型及其效力关系

1.抵押权登记之效力与抵押权竞存之类型

物权的设定与变动，以公示为原则。根据抵押权的特性，各国立法上对其公示的方法，均选择为登记。但登记的效力如何，学说及立法上却有不同的主张，概有登记要件主义与登记对抗主义两大派别。此外，晚近之立法例上还出现了一种折衷或称兼采的做法，我国台湾地区民法为其著例。其“民法典”中对不动产抵押权之设定，采登记要件主义，其后制定的《动产担保交易法》中，对动产抵押权的设定，则采行了登记对抗主义。我国《担保法》中，也借鉴了这种立法例，根据抵押物的性质与种类的不同，规定了依法必须登记的和可自愿登记的两类抵押权，并以登记要件主义为原则，以登记对抗主义为例外。如此，抵押权的竞存，即有登记的抵押权竞存、未登记的抵押权竞存、登记的抵押权与未登记的抵押权竞存三种类型，后两种类型，仅可发生于依法得自愿登记的普通动产之上。

2.抵押权竞存时的位次排序

如前所述，在同类担保物权竞存的情况下，发生何者优先的顺位排序问题。不论是采纳登记要件主义的立法，还是采纳登记对抗主义的立法，在登记的抵押权竞存时的位次排序问题上，通采两个基本规则：一是“先登记原则”，即抵押权的顺序依登记的先后定之，先登记的优先于后登记的;二是“同时同序原则”，即同时登记的抵押权，处于同一顺序，抵押物变卖之价款由各抵押权人按债权比例受偿

。我国《担保法》也采纳了这两个公认的规则。

在贯彻或兼采登记对抗主义的立法中，于抵押权的顺序规定上还会遇到另外两个问题：一是有的登记有的未登记的，抵押权的顺序如何二是两个以上的抵押权均未登记的，其顺序如何对于前者，依非登记不得对抗原则的固有精神，同时考虑与先登记原则保持一致，理论上及立法上通采“登记在先”原则，即登记的抵押权优先于未登记的抵押权，我国《担保法》中亦采此原则，规定：抵押合同自签订之日起生效的，“抵押物已登记的先于未登记的受偿”。对于后者，理论上及立法上则有“成立在先”与“次序同等”两种不同的主张，我国《担保法》中系采成立在先说。对此问题，笔者认为尽管设定在先说不无道理，但比较起来，次序同等说的理由更具说服力：首先，在物权法理论上，严格说来，仅有抵押合同而未办抵押登记的，真正的具有物权意义的抵押权尚未成立。纵依登记对抗主义之立法，其旨趣也排斥了设定在先原则的适用，“既然非经登记不得对抗，那么，未经公示的先存抵押权便无凭借来主张优先于后位抵押权。如果允许先设定的抵押权优先，就与登记制度的精神背道而驰。”

第二，依学说判例，未登记的抵押权不得对抗的第三人之范围，应包括普通债权人在内，而依设定在先说，先设定的未登记之抵押权却可对抗后设定的未登记抵押权，这无疑将导致后一抵押权人的地位尚不如普通债权人。这种结果的出现，显然既不合立法本意，也有悖逻辑。第三，“适用‘设定在先’原则会危及交易的安全，也有失公平。”前一抵押因未经公示，后一抵押权人往往无从得知抵押物上已存的权利负担，“法律也不应强加给后一抵押权人漫无边际地去查知那些没有公示表征的抵押权的义务。”然依设定在先原则，后一抵押权人因不知情而复设了未登记的抵押权，其利益即可能遭受不测之损害。同时，采行设定在先原则，亦无法防止抵押人与某一个抵押权人串通，虚填或变动签约日期，从而使其取得优先地位并以此对抗他人的抵押权的现象。有鉴于此，笔者赞同未登记的抵押权次序同等说。将来完善民事立法时，可将《担保法》第54条第2项中“未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿，顺序相同，按照债权比例清偿”之规定，修正为“未登记的，顺序相同，按照债权比例清偿。”

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