论公司清算程序与破产程序的衔接

【公司清算指南】论公司清算程序与破产程序的衔接

目前，我国公司法第188条和破产法第7条第3款对公司清算程序与破产程序的衔接作出了原则规定，但立法相当不完善，可操作性不强，不能满足司法实践的需要，为此，本文就两者衔接的条件及衔接中若干具体实务问题作一粗浅探讨，以期为相关法律制度的完善提供参考。

一、关于公司清算程序与破产程序衔接的条件问题

根据公司法第188条的规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当向人民法院申请宣告破产，破产法第7条第3款也作出了类似的规定。据此，依据上述法律的规定，公司清算程序与破产程序的衔接需要满足三个方面的条件：其一，公司已经解散但未清算或者未清算完毕;其二，公司资产不足以清偿债务即公司已经资不抵债状态;其三，必须有负有清算责任的人即清算组提出破产申请。但目前立法对清算组不履行破产申请义务尚无制裁后果的规定，在实践中，清算组经常怠于履行法定申请破产义务，而债权人因信息不对称不能及时提出破产申请或因其他原因不愿提出破产申请，我国在破产程序启动上实行的是申请主义的立法模式，无人提出申请，法院便无法受理破产案件，公司清算程序与破产程序的衔接便会出现障碍，公司大多数债权人的利益不能得到有效保护。为弥补这一公司清算程序与破产程序衔接上的重大立法缺陷，笔者认为，破产法或者公司法司法解释可采取以下措施:一是赋予公司债权人对解散清算行为更多的参与权和监督权。目前公司清算尤其是普通清算主要在公司的控制下进行，公司或清算组乘解散清算的机会转移、隐匿财产等损害债权人利益的现象十分普遍，因此急需加强债权人对解散清算行为的监督，必要时可设立类似于破产债权人委员会的债权人代表机构，强化对清算人的清算行为的日常监督，同时应给予债权人对恶意清算中的公司及时提起破产清算的权利。二是鉴于法院指定的强制清算组中的社会中介机构了解公司财务信息的优势，应赋予其申请破产清算的权利，以防止公司清算义务主体的破产申请不作为。三是强化公司清算责任人的法律责任，对于清算组或清算义务主体怠于履行破产申请义务，债权人可要求其承担连带清偿责任。

二、关于公司清算程序与破产程序衔接中若干具体问题的处理问题

原清算组担任破产管理人的问题。《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第18条规定，在破产申请受理前已经根据有关规定成立清算组的，可以指定清算组为管理人。通常认为，清算组成员与债权人、债务人存在利害关系，甚至本身就是公司股东或董事等，即不应指定清算组为管理人。 根据公司法第184条的规定，普通清算的清算组是由公司的股东、董事或股东大会确定的人等组成的，不符合被指定为管理人条件的，且新破产法设立管理人制度的立法目的是为改变清算组模式，故由清算组担任管理人仅是指定管理人的特殊情况，主要针对破产法第133条规定的国有企业政策破产等特殊情况。但是，对特别清算的清算组中的中介机构因系法院指定，独立于债务人，与债务、债权人一般无利害关系，且继续指定其担任管理人可提高破产清算效率，法院可指定其为破产程序中的管理人或者新的清算组管理人成员。

原债权的重新申报问题。对于在公司清算程序中已申报的债权在破产程序中是否需要重新申报，实务中存在争议，做法也不尽一致。一种观点认为，两种程序对于债权申报的要求严格程度不同，公司清算程序对债权的登记较宽松;而破产程序对债权的登记要求严格，同时债权登记、审核的主体不同，公司清算程序登记的效力并不及于破产程序。因此主张债权人应向破产管理人重新申报债权，且重新提交破产债权申报资料。另一种观点认为，一般债权人在两种程序中申报的债权性质、本金等基本相同，申报资料也基本相同，至于利息的计算则管理人可直接依法确认到破产申请受理日，如需债权人重新申报则增大了债权人主张权利的成本，浪费了清算资源，同时也会使债权人产生不满情绪。因此主张无需重新申报。笔者认为，虽然在清偿债务的目的上是相同，但公司清算程序与破产程序在性质上是两种不同的，前者主要体现公司的自治和协商清偿原则;后者则体现国家的干预和公平清偿原则，因而两者对债权申报的重视和要求严格程度不同。同时，在公司清算过程中常发生债权的增减变化，对于债权的重新申报也提出了客观要求。因此，笔者赞同第一种观点。但是，为了节约清算成本，也为了尽可能地维护债权人的利益，可以采取变通做法，由管理人向债权人发出通知书，由债权人选择是否将公司清算程序中的债权申报资料转为向管理人申报。如果债权人选择转换，债权人则无需向破产管理人重新申报，在材料不齐时才由管理人通知债权人补齐;如果债权人不选择转换，则由债权人重新向管理人申报，实践中，大多数债权人均会选择转换，收到了良好的效果，破产法司法解释应将这一实践做法予以肯定。

原财产处分行为的效力问题。清算中的公司出现破产原因时，已经不能保证全体债权人完全受偿，基于破产法集体、公平清偿原则，故应限制清算组的个别清偿行为，并通过破产程序将公司有限的财产在全体债权人之间进行公平清偿，为此，为保护全体债权人的清偿利益，防止债务人公司的欺诈性转让和优惠清偿，我国破产法第31、32、33条确立了破产可撤销行为和破产无效行为制度。如果清算组在解散清算过程中转让和处分财产的行为符合破产可撤销行为和破产无效行为的构成要件，破产管理人有权请求人民法院予以撤销或要求确认无效，追回相应的财产，如无法追回，可追究清算组的赔偿责任。但是个别清偿行为使公司财产受益的除外。

解散清算费用的破产清偿顺位问题。解散清算费用在解散清算程序中的优先支付效力，公司法及公司法司法解释有明确规定，但解散清算费用在公司进入破产清算时尚未支付完毕时，此类费用在破产程序中由谁来承担能否参照破产费用从破产财产中优先支付实践中存在不同观点，一种观点认为，清算组处理解散清算事务与破产清算不同，这是公司清算责任义务主体的法定义务，故此类费用应由公司清算责任义务主体自行负担;另一种观点认为，该等费用应参照破产费用从破产财产中支付，理由是：公司解散清算中清算组清理公司财产、处理公司未了结的事务、清理债权债务等工作，大大减轻了破产清算的工作量，其工作是有利于破产程序的进行和债权人的利益的。笔者认为，该等费用的优先地位基于法律的规定，不应程序的转换而丧失，可在破产费用之前支付。因此管理在制作破产财产分配方案时应将该部分费用列入方案，并予以优先支付。

三、法院在公司清算程序与破产程序衔接中的释明权问题

虽然我国破产法实行的是破产申请主义，但并不意味着无人申请破产，法院在公司清算程序与破产程序衔接中就无所作为，笔者认为，人民法院要基于维护社会公共利益和社会的公平正义，有效地发挥司法能动作用，在以下情况下应积极、主动地行使释明权，促使公司清算程序及时向破产程序转换：一是在解散强制清算中，人民法院在监督检查清算组的工作时，发现公司资产不足以清偿债务时，应告知相关清算义务主体及时提出破产清算，如果不提出破产申请，应对其清算方案不予认可，并依职权裁定终结解散清算程序。二是在涉及被清算公司的诉讼或执行中，人民法院发现公司发现公司资产不足以清偿债务时，应告知清算组有义务向人民法院提出破产申请，同时可以受理案件信息公告等方式，使其他债权人得知此情况，以便其提出破产申请。对于清算组仍不履行申请破产义务的，受理案件的法院应根据情况向最高人民法院报请对该公司作为被告或被执行人的案件中止审理、中止执行，以此督促相关主体及时提出破产申请，以保护全体债权人的利益。