从部分外资企业非法撤离的现象透视

【公司清算实务】从部分外资企业非法撤离的现象透视我国公司退出机制

2006年年底到2007年期间，我国部分产品的出口退税率降低或取消，人民币一路升值，从1美元兑换8.27人民币到现在的1美元兑换6.94人民币，土地政策执行力度提升、土地地价提高、土地使用税征纳的实行，劳动合同法的实施，原材料成本的普遍提高，种种周边经济环境的变化，使得一些以加工贸易为主、劳动力密集型的欠缺竞争力的外资企业逐渐感到生产经营的压力越来越大，这与20年前、10年前外资刚刚进入中国和外资一直处于蓬勃发展的前几年的形势相差甚远。很多初期依靠中国丰富廉价劳动力和土地、原材料资源发展的外资企业在各种成本不断上涨、但是国外订单价却保持不变甚至缩水的情况下，无法维持原来的利润水平、甚至连继续经营都举步维艰，有的企业出现了不断生产就是不断赤字的局面。一些中小企业，采取了非法撤离的非常规做法。有的妥善解决了工人工资和租金，但是税款欠缴;有的欠着工人工资和其他债务就非法撤离了。韩国投资占山东外商投资的一半，由此韩国中小企业非法撤离的现象显得比较集中。

为什么当初热热闹闹进来投资的外资企业放弃了在中国的工厂，不经过正常清算、破产程序就关门停业、甚至高层管理人员中途撤离呢这些撤离的企业中有希望通过撤离逃避债务的，也有试着清算、破产但发现程序太繁琐、无法完成而中途放弃的。

国际金融公司在对世界130多个国家进行调查研究后做出的《2004年商业报告》中得出的结论是，评价一个国家是否适合公司发展，有五项基本标准，其中之一就是这个国家是否有健全的企业退出机制;其他四项标准为：1)在这个国家创办公司是否容易;2)能否自由的解雇和雇佣工人;3)合同的执行是否困难;4)信用体系是否完善。从中我们不难看出这五项评价标准当中有四项都是和法律密切相关的。

一、 我国公司退出机制的基本初始法律框架

法律是为经济发展、稳定经济发展秩序保驾护航的主要手段。我国的公司退出机制是在1986年《民法通则》、1991年《民事诉讼法》的架构下逐渐完善起来的。

《民法通则》在第四十五条和第四十九条当中对企业退出的基本条件、模式、退出的方式、权利义务作出了比较笼统的规定。第四十五条规定了企业终止的原因和条件，其中包括企业依法被撤销;解散;依法宣告破产;第四十六条规定了企业终止后的义务，即 企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。第四十七条 规定了企业清算、破产的基本权利和义务，"企业法人解散，应当成立清算组织，进行清算。企业法人被撤销、被宣告破产的，应当由主管机关或者人民法院组织有关机关和有关人员成立清算组织，进行清算。"第四十八条规定了通过清算、破产方式退出的公司的责任限制：" 全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任。集体所有制企业法人以企业所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人以企业所有的财产承担民事责任，法律另有规定的除外。"第四十九条对企业法定代表人进行了义务规范，企业法人有擅自处理公司财产的，除法人承担责任外，对法定代表人可以给予行政处分、罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

《民法通则》对公司退出的基本权利、义务作出了非常简单、概括性的规范，使得公司退出有了基本的依据。公司退出的法律程序如何、具体操作应该怎样进行这些在《民事诉讼法》和最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的规定》中有具体表述。

《民事诉讼法》在第十九章专门设置了"企业法人破产还债程序",对公司退出时以破产方式清洁债权债务的条件、程序作了相对具体明确的规定。对破产人资格、破产申请、债权公告、破产财产清偿程序作出了规定。对于迄待解释说明的部分则在《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的规定》第240条到253条当中作出了说明。例如明确了外资企业、合资企业可以使用破产还债程序，对担保债权优先原则予以确认，确定了法院处理破产案件的基本原则。

1996年6月15日经国务院批准，1996年7月9日由对外贸易经济合作部发布的《外商投资企业清算办法》对外商独资、中外合资、中外合作企业的清算条件、程序作出了具体规定。外资企业通过自立救济方式寻求公司退出有了更明确的依据。

以上这些法律法规构成了中国公司退出机制的基本法律框架。应该说原则问题基本都得到了解决，但是具体执行过程当中，由于外资企业的设立、审批的前置条件和各行政部门的业务横向沟通存在很多问题，没有明确、具体的法律、法规调整行政部门之间的横向协作关系，外资企业的退出在实践当中变得难上加难。

二、 外资企业退出时的难题

本人多年从事外资法律服务，为十余家日本、韩国、美国的外资企业做过清算事务，现就在实务当中遇到的问题谈谈外资清算的难点。

外商独资企业正常清算的难题

通常外商独资企业由于股东结构单一，在公司连续亏损或市场发生重大变化或公司结构需要调整等事由发生时，可以比较容易的依据公司章程做出终止公司经营、进行清算的决议。清算后整理债权债务时，管理不够严谨的公司常常会因为公司资料散乱不全而无法清洁债权债务，再有就是历年来积累下来的税务、海关问题，在申请税务登记、海关登记注销时会有很大障碍。根据相关法律和政策的规定，外资企业在设立时享受的所得税二免三减半的优惠、海关免税进口设备的优惠，往往会因为生产经营型企业经营期限不满十年、进口设备不满五年而无法彻底享受优惠，已经享受优惠的还要返还。清理这些问题属于正常的。

难题在于企业所在地的地方政府，在招商引资、吸纳外资企业设立、入住时全部欢迎、优惠政策优惠措施大口承诺，在有些土政策无法兑现或发生变化时，无法解决企业的问题，在企业有撤离意向准备撤离时，担心减少政绩对企业面临的问题不予以关心，有的还百般阻挠。企业在撤离时，本来就面临出租方、业务往来方的不信任和阻力，加上个别政府行政部门不及时予以审批，对企业提交的材料多次要求补充不必要的文件、有的甚至是明显不应该要求提供的资料，使得企业无法正常完成清算。

外资企业清算首先要得到当地对外贸易经济合作局的审批同意，其次要公告、清理债权债务、办理税务登记注销、海关登记注销、财政登记注销、外汇管理登记注销、银行账户注销、工商登记注销;各个部门要求提供的文件不一致，有的还相互矛盾，哪个先办理没有明确规定、互相推脱的情形很多，例如海关要税务部门的完税证明，税务部门要海关先出具海关注销证明。明明是出租方欠缴的税款，外资企业作为承租方清算时被要求必须先代出租方缴税后方能清算;清算过程中跨越年检期限，本人认为不需要进行年检，有的地区不要求清算中的企业年检，有的地区要求清算中的企业也必须年检;还有的地区把清算中的企业放到吊销户里，很难起死回生。有的外资企业清算过程中，跨越公历年，赶上税务或工商局更换内部系统或登记程序，不得不等，一等又过了第一个审批部门对外贸易经济合作局的初审期限，延期又不能延二次以上，又会遇到行政难关。以上的难题多半是由于各个行政部门在受理清算申请、办理注销登记时依据不足，各地又各有地方特色土政策，搞得企业无所适从，本来半年的清算期即使延期一年也无法完成。

合资、合营企业清算的难题

合资、合营企业由于股东分别为中外双方或多方，各方在利益冲突下很难达成共识，加上合资或合营合同、章程总会有漏洞、不完善的地方，如果任何一方非诚信履行义务，或双方沟通不善，都会引起合资、合营纠纷。纠纷发生后，牵扯到合资、合营公司和各方股东，很难解决。本人处理过一个案例，合资双方都相互指责对方的过失，最后无法达成终止经营、清算的决议，通过仲裁解决，也只是取得了"终止履行合资合同"的仲裁结论，即便如此，中方仍然不同意清算，合资公司由此进入僵局。外方申请法院受理清算申请，法院以无先例为由拒绝受理，合资企业清算无法进行。

《外商投资企业清算办法》有效期间，如果中外双方股东无法达成清算一致意见，应该进入该办法中规定的特别清算，但是该办法规定特别清算由企业所在地的对外贸易经济合作局组织，实践中对外贸易经济合作局由于、没有专门的职能部门单独处理外资特别清算事务，很多情况下都不愿意介入外资清算，如果对外贸易经济合作部门推托、拖延或建议企业到法院解决，都会影响外资企业的清算进程。另外法律上关于对外贸易经济合作部门如何具体组织特别清算、时间程序上的要求以及不作为的救济方式和后果均无规定，所以对外贸易经济合作部门也认为无法可以，外资企业也无法据此要求对外贸易经济合作部门提供具体政府服务。

除了以上所言合资、合营各方难以达成清算共识的纠纷处理难题外，合资、合营各方争夺公司管理权，通过争夺印章、财务文件等方式，有的甚至采取非常方式各拉一派禁止另一方进入公司工作区域，给合资、合营纠纷的解决带来了更多难点。我国民法、民事诉讼法对迅速解决干扰公司正常经营管理的具体程序缺乏基本规定，无法通过司法救济及时制止非正常干涉公司正常生产经营。总之，合资、合作企业如果希望终止合资、合作合同，完成清算程序，会面临比外商独资企业更多、更复杂的难题。

外商独资、合资或合营企业被吊销营业执照或被施以其他处罚时的难题

根据公司法的理论，公司营业执照被吊销、责令关闭或被撤销只是公司解散的原因之一，即根据公司法和公司章程的规定，如果外商独资、合资或合营企业营业执照被吊销、责令关闭或被撤销，则应当予以解散，负有清算义务的股东应当组织清算。公司解散是清算的前一步骤和前提条件，公司清算完结之前，公司即使已经解散，但是公司的法人资格应视为继续存在;只是公司的权利能力受到限制，公司应当停止业务经营活动。只有在公司清算结束后，由公司清算委员会向工商局申请注销公司登记，公司的法人资格才最终消灭，公司的民事主体资格不再存在。

但是，《公司法》以及《中华人民共和国公司登记管理条例》中只有对公司吊销处罚的规定，对于营业执照被吊销后公司应采取何种应对救济措施撤销吊销没有规定，行政诉讼法、行政处罚法中也只是给与了公司提起异议、复议、行政诉讼的权利，即如果处罚错误可以被纠正，但是如果处罚正确则无法解决吊销后如何补救的问题，所以公司营业执照如果被合法吊销后就被别无选择，只能进入清算程序。

鉴于公司如果违法，能够受到被吊销执照处罚的情形很多，诸如资本金不到位、不年检、不办理变更登记、停业超过6个月的情形。实践当中外资企业如果被吊销执照或被撤销，则必须停止经营，没有其他接受处罚、改正错误后的救济程序，所以一些外资企业也采取了放任的态度，被吊销后就撤离，而不进入繁琐复杂的清算程序。

三、 我国公司退出法律体系的变更与发展

1993年颁布的《中华人民共和国公司法》和2005年《公司法》修正版内容中都有关于公司清算、破产的规定;从现代公司的概念和架构上设计，规范了公司退出的情形和依据;2006年颁布、2007年6月1日开始实施的《中华人民共和国破产法》对于破产清算、破产重整等破产条件、程序作出了全面、比较完善的规范。《外商投资企业清算办法》由于很多规定与《公司法》《破产法》相矛盾，很多规定在实践中无法操作也于2008年1月15日被正式废止。《民事诉讼法》关于破产清算的章节被删除，做到了与《破产法》一致。但是《破产法》本身既要解决清算破产的实体问题，还要解决法院程序问题，还有很多问题点需要与民事诉讼程序对接。为了规范统一《公司法》和《破产法》的执行与操作，最高人民法院公布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》，自2008年5月19日起施行。该规定解决了中外合资、合作经营企业遇到公司解散、清算僵局时，任何一方有权在无法达成清算共识的情况下申请法院主持清算的问题。

公司退出法律机制经过这些不断的改革完善，给外资企业的合法退出提供了比较规范的依据。但是鉴于外资企业退出时涉及很多行政部门，除了一般外资企业设立所需经过的对外贸易经济合作局、发改局、各行业归口管理部门、外汇管理局、财政局、税务局、海关、工商局之外，根据外资企业的经营状况和债权债务处理情况还要经过劳动社会保障局、环境保护局、国土资源局等相关部门的处理程序，所以各个行政部门之间的联系和协调显得至关重要，在基本法的框架下，各个部门应该如何配合，至今没有规范，公司退出法律体系下的基本法也无法调整这一块。我们期待政府各个行政部门的工作能够不断规范，能够正确理解和适用公司退出法律体系中的基本法，取消各部门单独设立的障碍和壁垒，保障外资企业退出的合法道路通畅，这样才能减少外资企业非法撤离的不正常现象。